Adli Bilişimde Bilirkişilik

1. Adli Bilişim ve Adli Bilişim Alanında Bilirkişilik Müessesesinin Önemi

1.1 Adli Bilişim Nedir?

Adli Bilişim (Computer Forensic), mevcut veya ileride ortaya çıkması muhtemel delillerin elde edilmesi amacına yönelik olarak bilgisayarlar veya networklar üzerinde yapılan inceleme, araştırma ve uygulamalardır. Adli bilişimin ortaya çıkmasında bilgisayarlar üzerinden kurulan hukuki ve sosyal ilişkiler ile bilgisayarlar üzerinde kullanılan networklar vasıtası ile gerçekleştirilen hukuka aykırı fiil ve işlemlerin etkisi büyük olmuştur. Ayrıca, bilgisayar hard diskleri, sanal ortamda bilgi ve belge saklamaya yarayan alanlar ile bilgisayar, tablet ve cep telefonu gibi aletlere takılıp çıkarılabilen harici bellekler kişisel bir takım özel bilgilerle genel olarak paylaşılabilen bilgi ve belgelerin depolandığı alanlar haline gelmiştir. Üzerinde durduğumuz bütün bu hususlar yargılama faaliyetleri öncesinde veya yargılama faaliyetleri sırasında delil elde edilmesini ve delillerin değerini ve değerlendirilmesini klasik yöntemlerin çok ötesine taşımıştır. Mesela, senedin bağlayıcı bir delil olabilmesi için aleyhine delil olacak kişi tarafından yazılı olarak düzenlenmiş ve imzalanmış olması gerekir. Şayet aleyhine delil teşkil edecek kişi böyle bir senedi düzenlemediğini ve imzanın kendisine ait olmadığını iddia ederse, bu iddianın aksini ispat davanın karşı tarafına (delil olarak o senede dayanan tarafa) düşer. Burada iddia sahibinin başvurabileceği en önemli delil bilirkişilik olmaktadır. Oysa kendi kontrolünüz altındaki bir iletişim aracından veya şifreleri size ait net worklerden elde edilen delillerin sizin tarafınızdan düzenlenmediği iddia ediliyorsa (bu alanlara yasa dışı müdahale edilmek sureti ile bu delillerin oluşturulduğunu iddia ediyorsanız), böyle bir iddiayı bizzat siz ispatlamak durumunda kalabilirsiniz. İşte bu aşamada devreye girecek en önemli delil bilirkişilik olmaktadır.

Gerek ses ve görüntü, gerek bilgi ve belge nakline ve gerekse bilgi ve belge depolamaya yarayan bilgisayarlar, iletişim ağları ve diğer iletişim araçları bakımından en önemli tehlike her zaman dış müdahale ve ihlallere açık olmasıdır. Bu çerçevede tamamen özel olarak yaptığınız konuşmalar gizli kulaklar tarafından kaydedilebilmekte, veya size ya da ailenize ait çok özel görüntüler (güvenli olduğunu düşündüğünüz size ait olan veya sizin kullanımınıza tahsis edilmiş alanlardan) gizli eller tarafından alınarak yayınlanabilmekte ve böylelikle çok özel sırlarınız dünyanın her tarafındaki ilgili ya da ilgisiz kişilerce öğrenilebilmektedir. Hiç kuşku yoktur ki aynı durum özellikle bilgisayarları kullanarak oluşturduğunuz ya da oralarda sakladığınız kişisel çalışmalarınız için de geçerlidir. Ayrıca, bu gün sanal ortamdaki birçok sitenin istihbari bilgi toplamak için kullanıldığı ve buralardaki verilerin ilgili kişi ve kurumlarca kaydedildiği de bilinen bir gerçektir. Bütün bu illegal durum ve örneklerin yanı sıra, birçok hukuka uygun işlem de bu tür vasıtalarla gerçekleşmektedir. İşte, üzerinde durduğumuz bütün bu örnekler veya benzerleri yargısal bir boyut kazandığında başvurulması gereken olmazsa olmaz bir delil olarak karşımıza

1.2 Adli Bilişim Alanında Bilirkişiliğin Önemi

Yargılama faaliyetinin amacı konusu öğretide öteden beri tartışılagelmekte ve bu konuya açıklık getirilmek üzere birçok görüş ileri sürülmektedir. Bu görüşlere örnek olarak, ihkak-ı hakkın gerçekleşmesine engel olmak, maddi gerçeği araştırmak, kesin hükme ulaşmak, toplumsal barışı gerçekleştirmek sureti ile kamu düzenini sağlamak ve adaletli karar verilmesini sağlamak bu ip görüşlere örnek olarak verilebilir. Bu görüşlerden her birisi yargılamanın bir amacını veya yargılama neticesinde gerçekleşecek bir sonucu ya da yargılamadan vicdani bir beklentiyi ifade etmektedir. Ancak, burada öteden beri savunulan ve her zaman üzerinde durulan yargılamanın maddi gereceği araştırıp araştırmadığıdır. Bu noktada özellikle yargılama faaliyeti sırasında hakimin delilleri değerlendirme yöntemi ve başvurulan delilin mahkeme kararına etkisi belirleyici kriter olarak kullanılmaktadır. Mesela, hukuk yargılaması bağlamında sırf belli konulara ilişkin olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bağlayıcı delilleri benimsemiş olmasından hareketle bu alanda şekli gerçeğin araştırıldığı, buna karşın eza Muhakemeleri Kanunu serbest delil sistemi kullandığından bu yargılama alanında maddi gerçeğin araştırıldığı ileri sürülmektedir. Ancak, yargılamanın hangi gerçeği araştırdığı ileri sürülmüş olursa olsun, bu husus anayasal olarak hâkimin vicdani kanaatine göre karar vermesi gerektiği gerçeğini değiştirmez. Bu noktada sadece vicdani kanaatin oluşmuş sayılmasının kriterleri ve hâkim bakımından yapılacak vicdan muhasebesinin hâkim de doğuracağı etki farklı olabilir.

Hangi yargı alanında başvurulmuş olursa olsun bilirkişi raporlarının hâkimi bağlayıcılığı yoktur. Hâkim bilirkişi raporunu serbestçe takdir eder ve gerektiğinde bilirkişi raporuna aykırı da karar verebilir. Ancak, hâkimin bilirkişi raporu aleyhine karar verebilmesi ya hâkimin o alanda bilirkişilere nazaran çok daha deneyimli ve donanımlı olmasına ya da aynı hususu başka bir bilirkişi incelettirmiş ve aksi yönde bir kanaatin ortaya çıkmış olması gerekir. Yoksa hâkimin bilirkişiye başvurması keyfi olmadığı gibi, bilirkişi raporları aleyhine karar verebilmesi de bir keyfilik alanı değildir. İşte hâkimi bilirkişi raporu aleyhine karar verebildiğine ve gerektiğinde vicdani kanaatinin oluşması ve tarafların zihinlerinde oluşan çelişkilerin giderilebilmesi için defalarca bilirkişiye gidebilmektedir. Bu çerçevede hem tarafların ve hem de hâkimlerin beklentisi maddi âlemde meydana gelen olay ile hukuki âlemde meydana gelen olayın bire bir örtüşmesinin sağlanması ve buna göre o olaya yasal hukuki sonucu bağlamasıdır. Aksi bir düşünce, maddi gerçek ile adli gerçeğin örtüşmemesi sonucunu doğurur ki, bağlayıcı olan adli gerçek olduğundan toplumda yargıya duyulan güveni ve adalet inancını sarsar. Bu bağlamda bütün yargılama hukukları alanında bilirkişilik maddi gerçeğe ulaşılmasını en önemli vasıtalarından birisi olmaktadır.

2. Bilirkişi Kimdir? Bilirkişilik Yapmak Zorunlu mudur?

2.1 Bilirkişi Kimdir?

Geçen haftaki dersimizde adli bilişim ve bu alanda bilirkişiliğin önemi üzerinde durmuştuk. Bu çerçevede dijital ve sanal dünyada gerçekleşen kodlama ve kayıtlara mesleki olarak hukukçular çoğunlukla yabancıdır. Aslında bu tür faaliyetler doğrudan doğruya hukukun ilgi alanı içerisinde de değildir. Bu alan başkaca bir bilgi birikimini gerektirir. Salt hukuki konuları bilmekle anlaşılamaz. Hâkimin mesleki bilgisi içerisinde olması gereken veya varsayılan bir alan değildir. Özel bir ilgisinin olması ihtimalini bir tarafa bırakacak olursak, hâkimin gündelik bilgisi de çoğu kez bu alanda meydana gelen uyuşmazlıkların anlaşılması ve çözülmesi bakımından yetersiz kalır.

İçinde bulunduğumuz çağda teknolojinin çok hızla değişmesi ve belirli alanlardaki yenilik ve değişikliklerin aylarla ifade edildiği bir zaman diliminde, aşırı iş yükü ile karşı karşıya kalan hâkimlerden bu değişiklikleri takip edip, onları özümsemesinin beklenmesi insan doğasına uygun değildir. Kaldı ki maddi âlemde uyuşmazlığı doğuran olaylar sadece adli bilişim alanı ile sınırlı değildir. Beşeri münasebetin olduğu her alanda anlaşmazlık vardır. Bu anlaşmazlıkların çözümü çok çok büyük bir oranda yargı mercilerinden beklenmektedir. Bu çerçevede uyuşmazlıkları çözecek olan hâkimler her türlü beşeri münasebeti ve her alanın kaidelerini bilmezken, bu alanlarda bir anlaşmazlık söz konusu olduğunda ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek zorundadırlar. Bu noktada hâkimin bu uyuşmazlıkları çözebilmesi için rey ve görüşü ile kendisine yardımcı olacak, taraflar dışındaki uzman kişilere ihtiyacı vardır. İşte hâkimin gündelik ve mesleki bilgisi ile çözemediği, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda rey ve görüşüne başvurulan üçüncü kişilere biz bilirkişi diyoruz. Mesela, mahkemeye sunulan bir ses kaydına ilişkin olarak sesin sahibi olduğu iddia edilen kişi sesin kendisine ait olmadığını ve ses kayıtları üzerinde ekleme ve çıkarma şeklinde montajlamalar yapıldığını ve telefon dinlemesinin de hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bu iddianın araştırılması bakımından o ses kaydının itiraz edene ait olup olmadığını veya bir takım montajlamaların yapılıp yapılmadığını hâkim mesleki ve gündelik bilgisi ile bilemez. Bu konu ancak o alanda uzman bir kişinin incelemesi sonunda açıklığa kavuşturulabilir. Başka bir ifade ile bu konuda hâkimin özel ve teknik bilgiye ihtiyacı vardır. Bu eksikliğini konunun uzmanı bir üçüncü kişinin rey ve görüşünü alarak gidermek durumundadır. İşte burada başvurulan uzman kişi bilirkişi olarak adlandırılmaktadır. Buna karşın aynı olayda hâkim dinlemenin hukuka aykırı olup olmadığını mesleki bilgisi ile rahatlıkla çözebilir. Zira bu tür dinlemeler ancak hâkim kararı ile yapılabilmektedir, hâkimlik mesleğinin bir gereği olarak her hâkim bunu bilir, ya da bilmesi beklenir. Bu nedenle, şayet bir dinlemeye izin verildiğine dair bir hâkim kararı ibraz edilemezse, dinlemenin hukuka aykırı olduğuna karar verilir.

Bu husus Hukuk Muhakemeleri Kanunu (Bundan sonra HMK kısaltması ile anılacaktır) madde 266/1 de “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birisinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” şeklinde ifade edilmiştir.

Aynı husus Ceza Muhakemeleri Kanunu (Bundan sonra CMK kısaltması ile anılacaktır) madde 63/1’de ise şu şekilde ifade edilmektedir: “ Çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez”.

İdari yargı alanında ise, gerek İdari Yargılama Usul Kanunu ve gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu bilirkişilik hakkında ayrı bir düzenleme yapmayıp, sadece İYUK md. 31 ve AYİMK md. 56’da bilirkişilik konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) (şimdi Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)) hükümlerinin uygulanacağını belirtmekle yetinmiştir. Ancak, İYUK md. 31 son cümlede bilirkişinin, Danıştay, mahkemeler ve hâkim tarafından re’sen seçileceğine açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bu açıklamalardan sonra bilirkişiyi, bir uyuşmazlığın çözümü sırasında hukuki konular dışında, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda rey ve görüşüne başvurulan davanın tarafları dışındaki üçüncü kişilerdir” şeklinde tanımlamak mümkündür. Bu başlık altında sadece bilirkişiyi tanıtmayı amaçladığımızdan bu konunun detaylarına ileride “bilirkişiye başvurmak zorunlu mudur ?” başlığı altında gireceğiz.

2.2 Bilirkişilik Yapmak Zorunlu mudur?

Adalet hizmetini Devlet’in anayasa ile dağıtımını üzerine aldığı en tipik ve en önemli kamu hizmetlerinden birisidir. Bu çerçevede Devlet bu hizmetin aksamadan yürütülebilmesi için gerekli tedbirleri almıştır (ya da almak zorundadır). İşte bu çerçevede mahkemelerde davaya bakacak hâkimlerin yanı sıra, gerektiğinde rey ve görüşüne başvurulacak bilirkişileri de belirlemiştir. Fakat devletin belirlediği bu kişiler resmi bilirkişilerdir. Adli tıp kurumu, Yüksek Sağlık Şurası, kamulaştırma bedeline itiraz davaları için oluşturulan resmi bilirkişi listesi ve TÜBİTAK bunun en tipik örneklerini oluşturur. Bu tip kurumlar yargılama hukuku bağlamında resmi bilirkişi olarak adlandırılırlar ve bu kurumların bilirkişilik yapmaları zorunludur. Bu husus dışında hukuk yargılaması bağlamında, yargı çevresi bölge adliye mahkemeleri adalet komisyonları, ceza muhakemesi bağlamında ise il adalet komisyonu bünyesinde bilirkişi listeleri tutulmaktadır. Bu listelere başvuru tamamen ihtiyaridir. Ancak, başvuru kabul edildikten sonra bu listelere yazılanlar prensip itibari ile bilirkişilik yapmak zorundadırlar.

Adalet hizmetlerinin gerçekleşmesi bağlamında, bilirkişi atamaya yetkili olanlar öncelikle resmi bilirkişi varsa o bilirkişiye yoksa bir önceki paragrafta belirtilen koşullarla tutulan bilirkişi listelerinden bilirkişi seçmek zorundadırlar. Ancak, bilirkişi incelemesini gerektiren konuda resmi bilirkişi ve liste bilirkişisi mevcut değilse liste dışından da bilirkişi atamak mümkündür. Kural olarak listede adı olmayanların bilirkişiliği kabul mecburiyetleri yoktur. Ancak, adalet hizmetinin yürütülmesi bakımından o kişinin bilirkişiliğine başvurmak zorunlu ve o kişi kendisine başvurulan konuyu bilmeksizin mesleki faaliyetlerini yürütemeyecek durumda ise (yani o konunun uzmanı ise) bilirkişiliği kabule mecburdur. Bu noktada şu hususa da işaret edelim ki, ister liste bilirkişisi isterse harici olarak atanan bilirkişi olsun, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda ön görülen yasaklılık ve red nedenleri mevcutsa bilirkişiliği kabul etmek zorunda değildirler.

Bilirkişilik yapma zorunluluğu bağlamında, Kanun hükümleri ise şu şekildedir: HMK md.

270:” (1)Aşağıda sayılmış olan kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdürler: a) Resmi bilirkişiler ve 268’nci maddede belirtilmiş bulunan listelerde yer almış olanlar, (Bölge Adliye Mahkemeleri Adli Yargı Adalet Komisyonları tarafından tutulan listeler)

b) Bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar,
c) Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek ve sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar.

(2) Bu kişiler anacak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler”.

CMK md. 65: “Aşağıda belirtilen kişi veya kurumlar, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdürler:

a) Resmi bilirkişilikle görevlendirilmiş olanlar ve 64’ncü maddede belirtilmiş olan listede yer almış olanlar (İl adli yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenen liste).
b) İncelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler.
c) İncelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar.

CMK md. 62: “Tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki maddelere aykırı olmayanlar bilirkişiler hakkında da uygulanır”.

3. Delil Sistemleri, Bilirkişilik, Hakem Bilirkişilik, Uzman Görüşü ve Keşif

3.1 Delil sistemleri ve Bilirkişiliğin bu delil sistemleri içindeki yeri-1

Bir vakıanın ispatı için başvurulan vasıtalara delil denir. Başka bir ifade ile delil, bir vakıanın doğru olduğu konusunda hâkimi ikna etmek için başvurulan vasıtalardır. Bu tür vasıtaların delil olarak değerlendirilebilmesi için, dava öncesi meydana gelmiş olması ve ispatı gereken vakıayı temsil etmesi veya o anı mahkemeye yansıtıcı mahiyette olması gerekir. Bu sayede geçmişte meydana gelen olayla hâkim arasında ikna edebilme bağlamında bir bağlantı kurulmaya çalışılır. Bir nevi delil geçmişte meydana gelen olayın fotoğraflanarak mahkemeye getirilmesi gibidir. Deliller o delilin ispat gücüne veya hangi yargılama hukuku alanında ileri sürüldüklerine göre çeşitli kriterlere tabi tutularak incelenebilirler.

Genel olarak delil sistemleri ikili bir ayrıma tabi tutularak incelenir. Bu çerçevede yapılan ilk ayrım katı delil sistemi ve serbest delil sistemi ayrımıdır.

Katı delil sistemi, bir uyuşmazlığın çözümü sırasında kullanılabilecek olan delillerin nelerden ibaret olduğunun bizzat kanun koyucu tarafından teker teker sayıldığı sistemlerdir. Bu tip sistemlerde uyuşmazlığın çözümü sırasında kanunda öngörülen delillerden başka delillere başvurmak mümkün değildir. Mesela 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda kabul edilen sistem bu katı delil sistemine örnek olarak verilebilir. Bu Kanun’da toplam sekiz adet delil kabul edilmişti (senet, ikrar, yemin, kesin hüküm, tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm nedenleri). Medeni yargılama hukuku alanında bunlardan başka bir delile başvurmak mümkün değildi.

Serbest delil sistemi, deliller Kanun’da belirtilmiş olsa dahi delillerin sınırlandırılmadığı, bir uyuşmazlığın çözümü bağlamında Kanun’da öngörülenlerin dışında ki delillere de başvurmanın mümkün olduğu sistemdir. Bu sisteme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu tarafından benimsenen sistem örnek olarak verilebilir. Zira, her iki Kanunda da deliller belirtilmiş olmakla birlikte, bu belirleme sınırlandırılmış değildir. Mesela, Hukuk Muhakemeleri Kanunu delilleri, senet, yemin, kesin hüküm, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak saydıktan sonra, madde 192’de “ Kanun’un belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, Kanun’da düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir” denilmek suretiyle serbest delil sisteminin benimsendiğine açıkça işaret edilmiştir. İdari yargılama usulünde de deliller bağlamında bir sınırlandırılma yapılmadığından, bu alanda da serbest delil sisteminin geçerli olduğunu söylemek mümkündür.

Bir uyuşmazlığın çözümü sırasında başvurulacak delillerin nelerden ibaret olduğu konusunda, Kanun’un sınırlı sayı ilkesine tabi bir düzenleme yapıp yapmadığına göre yapılan bu ayrımın yanı sıra; bir de delillerin hâkim tarafından değerlendirme biçimine göre yapılan ayrım vardır.

Buna göre deliller; ya “delillerin serbestçe değerlendirilmesi sistemi” ya da “kanuni delil sistemi” şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

3.2 Delil sistemleri ve Bilirkişiliğin bu delil sistemleri içindeki yeri-2

Delillerin serbestçe değerlendirilmesi sistemi, hâkimin bütün delilleri kendi vicdani kanaatine göre değerlendirip sonuca ulaştığı sistemdir. Bu sistemde ispat gücü bağlamında bir sınıflandırma yapılmaksızın hâkim bütün delilleri serbestçe değerlendirmektedir. Bu çerçevede, hukuk yargılamasında takdiri delillerin değerlendirilmesi bu sisteme göre yapılmaktadır. Bunun yanı sıra ceza muhakemesinde ve idari yargılama hukuku alanında da bu sistem geçerlidir. Hukuk yargılaması alanında işlevsellik bulan takdiri deliller bir tarafa bırakılırsa, gerek idari yargılama yolu ile ve gerekse ceza yargılaması yolunun kabul edilmesi ile korunmak istenen menfaat ve gerekse bu yargılama alanlarına egemen olan re’sen araştırma ilkesi ile serbest delil sisteminin oldukça yakın bir ilişki içerisinde olduğu söylenebilir. Bu çerçevede bilirkişilik hukuk yargılaması alanında takdiri deliller kategorisinde yer aldığından, idari ve ceza yargılamalarında ise zaten serbest delil sistemi geçerli olduğundan hâkimin, bilirkişi raporu ile bağlı olmaksızın, o raporu doğrudan doğruya değerlendirdiği bir delil olarak karşımıza çıkmaktadır. Şu halde, bilirkişi rapor ve görüşü bütün yargılama hukuklarında hâkimi bağlamayıp, onun değerlendirmesine tabi olan bir delildir. Hâkim bu delil aleyhine de karar verebilir.

Kanuni delil sistemi ise, bazı delillerin hâkimin değerlendirmesine tabi olmaksızın onu bağladığı delillerdir. Bu tür deliller hâkimi bağladığından hâkim bu deliller aleyhine karar veremez. Bu sistemde delillerin ispat gücü bağlamında bir sınıflandırma yapılmakta ve deliller kesin deliller ve takdiri deliller şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutularak incelenmektedir. Bu sisteme örnek olarak hem mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve hem de Hukuk Muhakemeleri Kanunu verilebilir. Zira, her iki Kanun bağlamında da deliller kesin deliller (senet, yemin kesin hüküm, ikrar (sadece HUMK’da)) ve takdiri deliller (Tanık, bilirkişi, keşif, özel hüküm nedenleri (sadece HUMK’da), uzman görüşü (sadece HMK’da)) şeklinde ikili bir ayrım yapılmaktadır. Bu şekilde yapılan ayrımda kesin deliller hâkimi bağlayıcı mahiyettedir ve hâkim bu delillerle bağlıdır. Buna karşın, takdiri deliller hâkimi bağlamaz, hâkim onları serbestçe değerlendirir ve gerektiğinde bu delillerin aleyhine de karar verebilir.

3.3 Hakem Bilirkişilik ve Bilirkişilik kavramları

Hakem bilirkişi, belirli bir hukuki uyuşmazlığın çözümünde maddi vakıanın veya hukuki bir olayın uyuşmazlığın tarafı olmayan üçüncü kişilerce bağlayıcı olarak belirlenmesine ilişkin bir sözleşme çerçevesinde görev yapan kişidir. Bu çerçevede hakem bilirkişinin atanmasına ve seçimine mahkeme karışmaz, hakem bilirkişi tamamen taraflarca belirlenir. Tarafların hakem bilirkişiyi belirlemeye yönelik bu iradeleri bir sözleşme çerçevesinde olmakta ve bu sözleşmeye de hakem bilirkişi sözleşmesi denilmektedir. Böyle bir sözleşme ile taraflar hakem bilirkişinin tespit ve raporları ile bağlı kalmayı da en baştan kabul ederler. Bu nedenle hakem bilirkişi sözleşmesi münhasır delil sözleşmesinin de tipik bir örneğini oluşturur. Taraflar daha en başta hakem bilirkişinin tespit ve raporları ile bağlı kalmayı kabul ettiklerinden, bu sözleşme ile hâkim de bağlıdır. Bu nedenle hâkim de hakem bilirkişi raporunun aleyhine karar veremez. Ancak, bu noktada şu hususa açıkça işaret edelim ki, burada hakem bilirkişi sadece bir takım tespitlerde bulunmak sureti ile bir rapor düzenler, yargılama yapmaz. Yargılamayı yapan yine hâkimdir. Fakat, hâkim kararını hakem bilirkişi raporuna uygun olarak vermek zorundadır.

Gelinen bu noktada hakem – bilirkişiliğin bilirkişilik müessesesinden farklı olduğu da apaçık ortaya çıkmaktadır. Zira, bilirkişinin atanması, seçimi ve görev alanının kapsamı mahkeme tarafından belirlenmektedir. Ayrıca, bilirkişi tarafından düzenlenen raporlar, bilirkişi oy ve görüşü hâkimi bağlamaz. Hâkim bu bilirkişi görüşünün aksi yönde karar verebileceği gibi, aynı konuda başka bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilir ve hatta aynı bilirkişiden ek rapor da alabilir.

Hakem bilirkişiler bir tahkimi yürüten hakemlerden de farklıdır. Zira, bir uyuşmazlığın tahkim usulüne göre çözülmesi kararlaştırılmış ise, o uyuşmazlığı çözecek kişilere hakem denir. Hakemler de tıpkı hâkimler gibi bir uyuşmazlığı başından sonuna kadar yürüten ve nihai kararı veren kişilerdir. Hakemler resmi sıfatlarının olmaması dışında hâkim gibidirler. Oysa, hakem bilirkişiler uyuşmazlığı başından sonuna çözen veya yargılama yapan kişiler değildir. Onlar sadece uyuşmazlığın çözümü bağlamında bir takım tespitlerde bulunup rapor düzenlemektedirler.

3.4 Keşif ve Bilirkişilik

Hâkimin uyuşmazlık konusu hakkında mahkemede veya uyuşmazlık konusu şeyin bulunduğu yerde duyu organları vasıtası ile bilgi edinmesine keşif denir. Keşif HMK md. 288 vd hükümleri ile CMK md. 83’te düzenlenmiştir. Ceza yargılamasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı da keşif yapabilir. Mesela bir trafik kazasının meydana geldiği yerin ve bu kaza sırasında bizzat tarafların bulunduğu noktaların bizzat hakim tarafından yerinde incelenmesi, ya da hastanın vücudunda yer alan yanık izlerinin bizzat hakim tarafından gözlemlenmesi keşfe örnek olarak verilebilir. Keşif yapılan yer mahkemenin dışında bulunsa dahi, buralarda yargılama mekanlarıdır ve keşif sırasında da tanık dinlenilmesi, bilirkişinin rey ve görüşüne başvurulması mümkündür. Keşif sırasında da bir tutanak düzenlenmesi ve oradaki kroki ve benzeri belgelerin bu tutanağa eklenmesi zorunludur.

Keşfe katlanmak hem uyuşmazlığın tarafları bakımından hem de üçüncü kişiler bakımından zorunludur. Ancak, üçüncü kişiler tanıklıktan çekinme nedenlerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilirler. Fakat uyuşmazlık soybağının tespitine yönelik ise; uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu olmak, bilimsel verilere uygun olmak ve sağlık bakımından bir tehlike oluşturmamak kaydıyla, üçüncü kişiler de keşfe katlanmak zorundadır. Tanıklıktan çekinme nedenlerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınmaları mümkün değildir. Keşfe mahkeme veya acele hallerde cumhuriyet savcısı re’sen karar verebileceği gibi tarafların talebi üzerine de karar verilmesi mümkündür.

Bilirkişi incelemesine de hâkim tarafların ya da ilgililerin talebi üzerine veya re’sen karar verir. Fakat bilirkişi incelemesi için çözümü uzmanlığı, özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hukuki konular dışında çözümü gereken bir uyuşmazlık söz konusu olmaktadır. Çözümü gereken bu uyuşmazlık hakkında hâkim bilirkişi marifeti ile bilgi sahibi olmaktadır.

3.5 Uzman Görüşü ve Bilirkişilik

Bir davanın taraflarının (ceza muhakemesinde, cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanuni temsilcisinin) dava konusu olayla ilgili olarak uzmanından bilimsel mütalaa alması uzman görüşü olarak ifade edilmektedir. Bu husus uygulamada “taraf bilirkişisi” veya “uzman tanık” olarak da adlandırılmaktadır. Uzman görüşü ne eski HUMK (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu) ne de CMUK (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu) da düzenlenmiş bir müessese değildi. Ancak CMUK’nun yerin yürürlüğe giren 5071 sayılı CMK md.67/6’de ve HUMK yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK md. 293/1’de birbirine paralel şekilde düzenlenmiştir. Ancak elbette her iki yargılama hukukunun kullandığı yöntemler birbirinden farklı olduğundan, bu mütalaaları değerlendirme şekli de farklı olabilir. Bilirkişilikten farklı olarak uzman görüşü yargılamanın konusu ve hukuki niteliğine ilişkin olarak her halde alınabilir. Bu çerçevede yargılama konusunun hukuki mahiyeti (yani hukuki konularda da) uzman görüşü almak mümkündür.

Bilirkişiden farklı olarak uzmanı mahkeme atamaz. Mahkeme uzman görüşüne başvurulmasına da karar veremez, bunun için taraflara süre veremeyeceği gibi, yargılamayı da erteleyemez. Uzman görüşü alınması ve uzmanın seçimi tamamen yargılamayı yapan mahkeme (hâkim ya da hâkimler) dışındaki diğer taraf ve ilgililere ait bir tercihtir. Bu kişiler yargılama konusu hakkında veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında kendi belirleyecekleri ve ücretini kendilerinin ödeyeceği (cumhuriyet savcısınca başvurulması hali hariç olmak üzere) bir uzmana başvurarak ondan rey ve görüşünü talep edebilirler. Rey ve görüşünü bir rapor halinde hazırlayan uzman bu raporunu kendisinden talepte bulunana teslim eder (mahkemeye değil). Bu taraf ise raporu mahkemeye sunar. Taraflardan veya ilgililerden birisinin talebi üzerine veya re’sen (kendiliğinden) hâkim raporu hazırlayan uzmanın mahkeme de dinlenilmesine karar verebilir (CMK md. 68/3; HMK m. 293/2). Davet edilen uzmanın mahkemeye gelmemesi halinde nasıl bir yaptırım uygulanacağı CMK’da öngörülmemiş olmakla birlikte; HMK md. 293/3’de, uzmanın çağrılmış olduğu duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemiş olması halinde, hazırladığı raporun mahkemece değerlendirmeye alınmayacağı hükmüne açıkça yer verilmiştir.

İşaret ettiğimiz hususta iki kanun arasındaki farklılık her iki yargılama hukuku alanındaki delile verilen anlamın ve değerlendirmenin farklılığından kaynaklanmaktadır. Zira, ceza yargılamasında bütün deliller hâkim tarafından serbestçe değerlendirilip, deliller arasında bir kategori yaratılmazken; hukuk yargılamasında deliller arasında bir kategori yaratılmıştır ve bu çerçevede her delil mahkeme tarafından serbestçe değerlendirilememektedir. Ayrıca, ceza davaları kamu adına devlet eliyle yürütülürken, hukuk davaları davanın tarafları adına ve davanın taraflarının talepleri doğrultusunda yürütülmektedir. Diğer taraftan hukuk davalarında taraflarca hazırlanma ilkesi geçerlidir, oysa ceza davalarında re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle hukuk hâkimi yargılamada pasif bir konumda bulunurken, ceza hâkimi aktif bir konumdadır. Bütün bu tespit ve gerekçelere bağlı olarak uzman görüşü ceza yargılaması alanında (uzman çağrıldığı oturuma gelmese dahi) bir delil olarak kabul edilebilirken; hukuk yargılamasında çağrıldığı duruşmaya gelmez ise raporu mahkeme tarafından hiç dikkate alınmamakta, duruşmaya gelmesi halinde ise bu rapor bir delil olarak değerlendirilmeyip daha çok hâkimin bilimsel görüşlerden yararlanması bağlamında anlamlandırılmaktadır.

Bilirkişi ise hukuki konular dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda atanmaktadır. Bilirkişinin atanması, seçimi, görev kapsamı ve süresi bizzat mahkeme tarafından belirlenmektedir. Ayrıca, bilirkişiliğin bir delil olup olmadığı yönünden her iki hukuk yargılaması alanında bir tereddüt yoktur. Bilirkişilik ücreti hukuk yargılamasında prensip olarak taraflarca karşılanırken, ceza yargılamasında hazine tarafından karşılanmaktadır.

4. Bilirkişiye Başvuru Zorunluluğu, Bilirkişinin Atanması, Bilirkişinin Çekinmesi ve Reddi

4.1 Bilirkişiye Başvuru Zorunlu mudur?

Daha önce bilirkişi kimdir? Bilirkişilik yapmak zorunlu mudur? Başlığı altında gerek bilirkişinin tanımının ortaya konulabilmesi bağlamında ve gerekse bilirkişiliğin kapsam alanının tespiti bağlamında hangi konularda bilirkişiye başvurulabileceğini genel hatları ile ortaya koymuştuk. Bu çerçevede, hukuki konularla hâkimin gündelik ve mesleki bilgisi ile çözebileceği hususlarda bilirkişiye başvurmanın mümkün olmadığına işaret etmiştik. Ayrıca bu noktada çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulabileceğine işaret etmiştik. Bilirkişiye başvurunun zorunlu olup olmadığı konusunda CMK’nın 63/1nci maddesi “çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına…….karar verilebilir” ifadesini kullanmaktadır. Buna karşın HMK md. 266’da “mahkeme, çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde …..bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” ibaresini kullanmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 293’ün madde gerekçesinde de, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulabileceğinden bahsedilmektedir.

İşaret ettiğimiz hükümler ve HMK nın madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde bilirkişiye başvurulmasının çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller de dahi zorunlu olup olmadığı açık değildir. Zira CMK md. 63/1 de yer alan karar verebilir ifadesi ve HMK md 293’ün madde gerekçesinde yer alan başvurabilir ifadesi, çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde dahi bilirkişiye başvurulup başvurulamayacağı konusunda hâkime takdir yetkisi verildiği şeklinde anlaşılabilirken; HMK md 293’de yer alan karar verir ifadesi hâkimin bu konularda bilirkişiye başvurmasının zorunlu olduğu şeklinde bir anlam çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca bu çerçevede değerlendirilmesi gereken başkaca özel kanun hükümleri de mevcuttur. Şu halde bilirkişiye başvurunun zorunlu olup olmadığını bu özel kanun hükümleri ve yukarıda işaret ettiğimiz genel kanun hükümleri bağlamında ayrı ayrı değerlendirerek incelemek gerekir.

a)Özel Kanun Hükümleri Bağlamında Bilirkişiye Başvuru Zorunluluğu: Öyle bazı kanun hükümleri vardır ki bu hükümler hâkim dava konusu uyuşmazlık bağlamında karar verebilmesi için bilirkişiye başvurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bu hükümler çerçevesinde hâkimin bir takdir yetkisi yoktur. Bu hallerde kararına mutlaka bir bilirkişi raporuna dayandırmak zorundadır. Bu hallere örnek olarak, kamulaştırma bedeline itiraz davalarında kamulaştırma bedelinin tespiti için (Kam. K md. 15) bilirkişiye başvurulması; hayvan alım satımlarında hayvanın ayıplı olup olmadığı (TBK md. 224); akıl hastalığına dayalı olarak açılan boşanma davalarında eşin akıl hastası olup olmadığı konusunda (TMK md. 165); akıl hastalığı veya akıl zayıflığına dayalı olarak kısıtlanma kararı verilmesi (TMK md. 409), verilen kısıtlanma kararının kaldırılması (TMK md. 474); cinsiyet değişikliğine izin verilmesi ve cinsiyet değişikliğinin tescili kararı (TMK md. 40); sahtelik incelemesi sırasında hâkimin isticvap ve istiktapa rağmen sahtelik konusunda karar veremediği hallerde (HMK md. 211/1-b); Ceza muhakemeleri hukuku alanında sahte para ve değerler üzerinde yapılacak inceleme (CMK md. 73), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (CMK md. 75/3), şüpheli ya da sanığın bilincinin incelenmesi (CMK md. 74), çocuğun soybağının araştırılması (CMK md. 76/1-3), moloküler inceleme (CMK md.78, 79/1), adli muayene (CMK md. 86 ), otopsi (CMK md. 87, 88) ve zehirlenme şüphesinin varlığı (CMK md. 89) halinde bilirkişiye başvurma zorunluluğu bu hallere örnek olarak verilebilir.

b) Genel kanunlarda yer alan düzenlemelerin değerlendirilmesi: Yukarıda işaret ettiğimiz HMK md.293 ve CMK md. 63’de ön görülen düzenlemelerde her ne kadar çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulacağı belirtilmişse de, bu hallerde bilirkişiye başvurunun zorunlu olup olmadığı konusu tartışmaya açıktır. Ancak, burada bu tartışmalara girmeden şu tespit yapılabilir. Bir davanın görülmesi sırasında çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir hususun varlığını tespit ederse, bu özel ve teknik bilgi eksikliği hâkimin kendi gündelik bilgisi giderilebilecek mahiyette ise, o zaman bu eksikliği bizatihi kendisi giderecektir. Ancak, bu özel ve teknik bilgi eksikliği hâkimin mesleki ve günlük bilgisi ile giderilemiyorsa bilirkişiye gidilmesi gerekir. Başka bir ifade ile burada hâkim öncelikle çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir uyuşmazlık olup olmadığını tespit edecektir. Şayet çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir hususun varlığını tespit ederse buradaki özel ve teknik bilgi eksikliğinin kendisi tarafından bizzat giderilip giderilemediğini tespit edecek ve bu eksiklik giderilemiyorsa bilirkişiye başvurmak gerekecektir. Mesela, sanığın uyuşturucu madde bulundurmaktan dolayı cezalandırılması için bulundurulan maddenin uyuşturucu madde olup olmadığı uzman bilirkişi marifeti ile tespit ettirilmelidir, ya da yaş tashihi davalarında kemik yaşının tespiti için bilirkişiye başvurulması gerekliliğinde olduğu gibi. Uygulama bağlamında Yargıtay maddi gereceğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılıp olayların etraflıca aydınlatılması için, özel ve teknik bilgi kavramını geniş yorumlayarak hemen hemen çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren her konuda bilirkişiye başvurulması gerektiğine karar vermektedir.

4.2 Bilirkişinin Atanma Şekli

Bir önceki paragrafta işaret ettiğimiz üzere hâkim önüne gelen ve çözümü gereken bir uyuşmazlığa ilişkin olarak öncelikle bilirkişiye başvurmayı gerektirecek bir halin bulunup bulunmadığı tespit edecektir. Bu tespiti kendiliğinden yapabileceği gibi taraflardan birinin ya da ceza yargılaması bağlamında yukarıda işaret ettiğimiz kişilerin talebi üzerine yapabilir. Ayrıca bu noktada şu hususa bir daha işaret edelim ki, gerekli olması halinde cumhuriyet savcısı da soruşturma aşamasının eksiksiz bir şekilde tamamlanması için bilirkişi atayabilmektedir (CMK md. 63/3). Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda, bilirkişiye başvurmaya karar verirse kural olarak tek bir bilirkişi belirler. Ancak, gerekçesini açıkça göstermek ve tek sayı olmak şartıyla birden fazla kişiyi de bilirkişi olarak atayabilir (CMK Md. 63/2; HMK md. 267). Özellikle açıklığa kavuşturulması gereken maddi vakıa birden fazla uzmanlık alanına ait bilgilerin bir araya getirilmesini ve bu bilgilerin birleştirilmesini zorunlu kılıyorsa birden fazla bilirkişi atanmasına karar verebilir. Bu çerçevede karar alma bağlamında bir sorun ile karşılaşılmaması için kanun koyucu tek sayı prensibini belirlemiştir.

4.3 Bilirkişi Görev Kapsamının Belirlenmesi

a) Genel olarak bilirkişinin görev kapsamı: Bilirkişinin görev kapsamının genel sınırları Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 269’da düzenlenmiştir. Bu genel kapsam çerçevesinde bilirkişilik görevi ilk olarak mahkemece yapılan davete yerinde ve zamanında icabet etmeyi gerektirir. Bu çerçevede bilirkişi davetiyede bildirilen yer ve zamanda hazır bulunduktan sonra bir de tarafsız ve objektif olacağı taahhüdünü içeren yemin etmeyi kapsar. Üçüncü olarak da bilirkişilik görevi, bilirkişiye tevdi edilen göreve uygun olarak zamanında, rey ve görüşün mahkemeye sunulmasını kapsar. Şayet bilirkişi tarafından bu hususlara mazeretsiz olarak uyulmazsa tanıklığa ilişkin disiplin yaptırımlarının uygulanması söz konusu olur (HMK md. 269/2). Tanıklık hakkındaki yaptırımlar ise, HMK md. 245’te düzenlenmiştir. Buna göre tanık mazeretsiz olarak çağrıldığı oturuma gelmezse, zorla getirtilir. Ayrıca, gelmemesi nedeni ile ortaya çıkan zararlara ve 500TL ye kadar disiplin para cezası ödemeye mahkûm edilir. Ancak, bu yaptırımların uygulanabilmesi için bilirkişinin yukarı da işaret ettiğimiz bilirkişilik görevini kabule zorunlu kimselerden olması gerekir. Ancak, kabule zorunlu olmamakla birlikte bilirkişilik görevini kabul etmişse de aynı yaptırım uygulanmalıdır.

Bilirkişi atandıktan sonra bir de bilirkişiye yemin verdirilmesi gerekir. Bu hususa HMK md. 271 ve CMK md. 64/5’de açıkça işaret edilmiştir. Bu düzenlemeye göre, listelere kaydolan bilirkişiler, il adli yargı adalet komisyonu huzurunda “bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerler üzerine yemin ederim” şeklinde bir yemin eda eder. Bu kişiler sadece burada yemin etmiş olması yeterlidir. Ayrıca kendilerine yapılacak her bir görev tevdiinde tekraren yemin etmesine gerek yoktur. Ancak, kendilerine gönderilen görevlendirme yazısında daha önceki yeminlerine sadık kalarak oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları kendilerine hatırlatılır. Liste dışından bilirkişi olarak atananlar ise, kendilerine yapılan her bir görev tevdinde yukarıda işaret ettiğimiz şekilde yemin etmelidir. Ayrıca bu husus bir tutanakla tespit edilmeli, hâkim (veya cumhuriyet savcısı), zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanmalıdır.

b)Mahkeme kararında bilirkişinin görev içeriğinin gösterilmesi: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce bilirkişilik uygulaması, adeta dosyanın tamamen bilirkişi tarafından değerlendirilerek bir hükme ulaşılması şeklinde işlemekte idi. Bu husus sıklıkla eleştiri konusu olmakta ve çoğu kere hâkimler Anayasanın kendilerine yüklediği yargı görevini devretmekle suçlanmakta idi. Bu tür uygulamaların önüne geçilmesi için HMK md. 273’te bilirkişinin görev sınırlarının mahkemenin atama kararında açıkça gösterilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Bu çerçevede, mahkeme bilirkişinin görev sınırlarının tespitinde tarafların da görüşünü almalıdır. Buna göre mahkeme kararında a) inceleme konusunu bütün sınırlarıyla ve açıkça belirtmeli, b) bilirkişinin cevaplaması gereken soruları açıkça yazmalı c) bilirkişinin raporunu teslim süresini kararında göstermeli, d) incelenecek şeyleri bir dizi pusulasıyla ve hatta gerekiyorsa mühürlü olarak bilirkişiye teslim etmelidir.

Mahkeme bilirkişi atamasına ilişkin kararını vermeden önce her şeyden önce maddi sorunlar ile hukuki sorunları birbirinden ayırmalıdır. Maddi sorunlar bağlamında ise hangi konularda özel ve teknik bilgiye ihtiyacı varsa bu hususları tespit etmeli ve ayrıca taraflarında tespit ettiği bu hususlarda görüşünü almalı ve onlardan da bilirkişiden sorulmasını istedikleri başkaca hususların olup olmadığı yönünde beyanlarını alıp bu huşuları değerlendirmelidir. Bu çerçevede ulaştığı sonuca göre bilirkişiden hangi hususlar da rey ve görüş alınacağı tespit edilerek bu hususlar kararda açık ve anlaşılabilir bir şekilde gösterilmelidir. Böylelikle kanun koyucunun bilirkişinin görev kapsamının belirlenmesinde genel ve soyut soruların yerine sınırları kesin olarak belirlenmiş somut soruların sorulması gerektiğini kabul etmiş olmaktadır. Böylelikle kanun koyucu, soyut ve kapsamı belirsiz ifadeler nedeni ile hem bilirkişilerin ne yapacağını bilmez vaziyette hazırlayacakları raporun ve hem de bu çerçevede hukuki konularda bilirkişiye gidilmesinin veya bilirkişiler tarafından hukuki değerlendirmeler yapılmasının önüne geçmeye çalışmıştır.

c) Bilirkişinin görev süresi: CMK 66/1 ve HMK md. 274/1 e göre bilirkişinin raporunu hazırlayıp teslim etmesi için kendisine verilecek süre üç ayı geçemez. Ancak bu süre üst sınırdır. Mahkeme bunun daha altında bir süre de kararlaştırabilir. Fakat somut olayın koşullarını ve özelliklerini de dikkate alarak, bir defaya mahsus olmak üzere ve en fazla üç aylık yeni bir süre verebilir. Fakat mahkeme niçin böyle bir ek süre verildiğini gerekçesinde göstermek zorundadır. Ayrıca mahkeme bilirkişinin görev süresini gösterdiği kararında süresinde raporun mahkemeye sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağını da göstermelidir.

Bu çerçevede mahkeme öncelikle raporunu süresinde vermeyen bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış oldukları işlemin nelerden ibaret olduğunu sorar ve kendisine tevdi edilen dosya ve eki belgelerin bir dizi pusulasına bağlı olarak iade edilmesini ister. Ayrıca bilirkişinin mazeretine göre kendisine ücret veya masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına karar verebileceği gibi, gerekçesini de açıklamak kaydıyla o kişinin listeden geçici bir veya sürekli olarak çıkartılmasının adli yargı adalet komisyonundan çıkartılmasını isteyebilir. Bu müeyyidelerin uygulanması, bilirkişinin davranışının suç teşkil ettiği hallerde ceza kovuşturması yapılmasına veya hukuki sorumluluğu gerektiren hallerde tazminat davası açılmasına engel değildir (HMK md. 274/2).

4.4 Bilirkişinin Çekinmesi ve Reddi

Bilirkişiler de yargılama faaliyetine etki eden kişilerdendir. Bu nedenle bilirkişilerin de bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Bilirkişilerin bağımsızlığı görevlerini ifa ederken görevin içeriğine ilişkin olarak kendisini atayan hâkim de dahil olmak üzere hiç kimseden emir ve talimat almamasını ifade eder. Diğer taraftan bilirkişi tarafsız da olmalıdır. Bu çerçevede taraflar ve kanuni temsilcileri bilirkişi olarak atanamaz. Bu bağlamda iradi temsilcileri de bilirkişi olarak atanmamalıdır. Aksi halde bilirkişinin reddedilmesi mümkündür. Bu bağlamda bilirkişinin hem bağımsızlığını ve hem de tarafsızlığını sağlamak üzere bilirkişilere bir önceki paragrafta işaret edildiği üzere yemin verdirilir.

Bilirkişilerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik olarak öngörülen başka bir düzenleme ise, bilirkişilerin yasaklılığı ve reddi halidir. Bu hususlar HMK md. 272 ve CMK md. 69, 70’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hâkimin yasaklılık ve reddi nedenlerinin bilirkişiler bakımından da işlerlik kazanacağına işaret etmiştir. Gerek mülga 1086 sayılı HUMK md.277 ve gerekse de CMK md. 69’da bilirkişiliğin reddinde hâkimin reddini gerektiren hususların uygulanacağına işaret edilmişse de, her iki Kanun da bilirkişinin yasaklılığı bağlamında HMK’dan farklı olarak tanıklıktan çekinme nedenlerini kabul etmiştir. Hâkimin yasaklılık nedenlerine tabi olma ile tanıklıktan çekinme nedenlerine tabi olma arasında koşullar bakımından çok büyük farklılıklar olmamakla birlikte, yöntemsel açıdan çok önemli bir fark vardır. Bu çerçevede tanıklıktan imtina etme tanığın (bilirkişinin) iradesine bağlıdır. Şayet, tanık çekinmezse zorla tanıklıktan çekinme söz konusu olmaz. Taraflar da tanığını çekinmeye davet edemez. Şayet bu çekinme nedenleri bilirkişinin şahsında gerçekleşirse bilirkişi çekinmeye davet edilememekle birlikte, çekinme nedenleri evleviyetle aslında reddi de gerektiren nedenler olduğundan bilirkişi reddedilebilir. Ancak, bilirkişiler hâkim yasaklılık haline tabi tutulduğunda bizzat kendileri çekinebilecekleri gibi, hüküm verilinceye kadar hâkim her zaman kendiliğinden bilirkişiyi görevden alabilir (çekinme nedenleri varsa almak zorundadır). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bilirkişilik bağlamında hâkimin yasaklılık nedenlerini kabul etmesinin bir diğer nedeni de, adli hizmet gören her iki kurum da paralel hale getirilmiştir. Böylece tıpkı hâkimler de olduğu gibi bilirkişinin objektifliği ve tarafsızlığı sağlanmaya çalışılmıştır.

HMK md. 34’te şu şekilde sayılmıştır: kendisine ait olan veya doğrudan ya da dolaylı olarak ilgili bulunduğu davalar, aralarında evlilik bağı kalkmış olsa bile eşine ait davalar, kendisinin veya eşinin altsoy ya da üst soyuna ilişkin davalar, kendisi ile aralarında evlatlık ilişkisi bulunanların davası, üçüncü derece dahil kan ve (evlilik bağı kalksa bile) kayın hısımlarının davası, nişanlısının davası, iki taraftan birisinin, vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatı ile hareket ettiği davalar. Ceza Muhakemeleri Kanunu ise tanıklıktan çekinmeyi dört farklı nedene bağlı olarak düzenlemiştir: Buna göre CMK md. 45 yakın akrabalık ilişkisi neden ile tanıklıktan çekinmeyi (mesela, evlilik bağı ortadan kalksa bile eşi, nişanlısı, alt soyu, üst soyu, evlatlığını üçüncü derece dahil kan ve ikinci derece dahil kayın hısımları gibi); CMK md. 46 meslek veya sürekli uğraşılan iş nedeni ile kişilerin özel sırlarına vakıf olanlar (mesela, avukatlar, mali müşavirler, doktorlar ve hemşireler gibi); CMK md. 47 Devlet sırrı nedeni ile tanıklıktan çekinme: Burada Devlet sırrının bir tanıklıktan çekinme nedeni olamayacağı düzenlendikten sonra, şayet böyle bir iddia ortaya atılırsa zabıt katibi dahi olmaksızın o tanığın dinleneceği ve hâkim tarafından sadece suçun ortaya çıkarılmasına yarayan kısmın tutanağa geçirileceği düzenlenmiştir; CMK md.48 tanığın kendisini ve yakınlarını bir ceza kovuşturması ile karşı karşıya bırakabilecek konularda tanıklıktan çekinebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişiliğin reddi bağlamında ise HMK ve CMK birbirine paralel bir şekilde, bilirkişinin reddi bağlamında hâkimin reddi nedenlerinin uygulanacağına işaret etmiştir. Buna göre hâkimin reddi nedenlerinden birisi bilirkişinin şahsında gerçekleşirse, taraflar bilirkişiyi reddedebileceği gibi bilirkişi de kendi kendisini reddedebilir. Bu ret hem taraflar için hem de bilirkişi için ret nedeninin öğrenildiği andan itibaren en geç bir hafta içinde yapılmalıdır. Bu ret sebeplerinin ispat için yemin teklif etmek mümkün değildir. Ayrıca, hâkimin reddi nedenlerinden farklı olarak bilirkişinin o davada daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması bir ret nedeni teşkil etmez. HMK md. 36’da şu şekilde sayılmıştır: hâkimin davada iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, iki taraftan birine veya bir üçüncü kişiye kanunen gerekmediği halde görüşünü açıklamış olması, davada tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hakem ya da hâkim sıfatı ile hareket etmiş olması, davanın dördüncü derece dahil yansoy hısımlarına ait olması, dava devam ederken taraflardan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlığın bulunması.

Burada hemen şu hususa işaret edelim ki, HMK’da öngörülen yasaklılık nedenleri sınırlıdır, genişletilemez. Oysa, ret nedenleri örnek olarak sayıldığından sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Yukarıdaki örneklere benzer haller ortaya çıktığında da bilirkişinin reddedilmesi mümkündür. Bu nedenle Ceza Muhakemeleri Kanunu örnek kabilinden dahi bir düzenleme yapmayarak hâkimin davaya bakamayacağı haller veya tarafsılığını şüpheye düşürecek diğer hallerde hâkimin reddedilebileceğine işaret etmektedir (CMK md. 24/1). Bu farklılık yasaklılık ve ret müesseseleri arasındaki mahiyet farklılığından kaynaklanır. Zira, kanun koyucu yasaklılık hali ortaya çıktığında hâkimin ya da bilirkişinin tarafsız kalamayacağını varsaymışken, ret nedeni ortaya çıktığında hâkim ya da bilirkişinin tarafsız kalıp kalamayacağı şüphelidir. Bilirkişi veya hâkimin taraflı olma ihtimali kadar tarafsız kalma ihtimali de vardır.

Bilirkişinin görevden alınması, reddedilmesi veya bilirkişinin kendi kendini reddi talepleri bilirkişiyi görevlendiren mahkeme tarafından dosya üzerinde incelenir. Şayet bu talepler mahkeme tarafından kabul edilirse verilen karar kesindir. Buna karşın reddedilirse esas hükümle birlikte kanun yolu incelemesine tabi tutulması mümkündür.

5. Bilirkişinin Hukuki Statüsü, Yetkileri, Hakları ve Yükümlülükleri

5.1 Bilirkişinin Hukuki Statüsü nedir?

Bilirkişilerin yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin tespit edilebilmesi için öncelikli olarak bilirkişilik faaliyeti kapsamına giren görevlerin hukuki niteliğinin tespit edilmiş olması ve daha sonra bu tespite bağlı olarak bizatihi bilirkişinin kendisinin hukuki statüsünün tespit edilmesi gerekir.

a) Bilirkişilik faaliyetinin hukuki niteliği: Bir uyuşmazlık dava konusu edildiğinde, bu uyuşmazlığa neden olan vakıaların tespiti ve tespit edilen bu vakıalara hukuk kurallarını uygulamak hâkimin görev alanına girmektedir. Ancak, bu tespitin özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği hallerde hâkimden uyuşmazlığa konu vakıanın ne olduğunu veya o vakıanın var kabul edilmesi için gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini bizzat araştırıp bir sonuca ulaşması beklenemez. İşte bu gibi haller de aslında hâkim tarafından tespit edilmesi gereken vakıalar, hâkimin hukuki ve gündelik bilgisi dışında kaldığından, onun yerine bilirkişiler tarafından tespit edilmektedir. Başka bir ifade ile, bilirkişi hâkim tarafından verilen görev çerçevesinde bizzat hâkimin yetki alanına giren konularda tespitlerde bulunmaktadır. Böylelikle bilirkişi hâkimin karar vermesini kolaylaştırmak sureti ile ona yardımcı olmaktadır. Bu nedenle bazı hukuk sistemlerinde bilirkişi için hâkim yardımcısı da denildiği olmaktadır. Bu bağlamda hâkim tarafından gerçekleştirilen yargılama faaliyeti bir adli hizmetin gerçekleşmesine hizmet etmektedir. Adli hizmet ise en tipik ve klasik kamu hizmetleri arasında yer almaktadır. Bu haliyle adli hizmetler bir kamu hizmetinde bulunması gereken bütün temel unsurları bünyesinde barındırmaktadır. Bu çerçevede bir faaliyetin kamu hizmeti olarak adlandırılabilmesi için iki temel unsuru bünyesinde barındırması gerektiğine işaret edilmektedir. Bu unsurlar, aslilik ve sürekliliktir.

Aslilik bir hizmetin Devlet tarafından devletin asıl vazifeleri arasında olmasını ifade eder. Bu hali ile yargılama yetkisi ve bununla bağlantılı olarak adli hizmetler Devletin Anayasa ile yerine getirmeyi üstlendiği en önemli faaliyetlerin başında gelmektedir. Bir kamu hizmeti açısından bulunması gereken diğer asli nitelik ise sürekliliktir. Bu bağlamda süreklilik Devletin bu hizmeti yerine getirmeye her an hazır olmasını ifade eder. Başka bir ifade ile buradaki süreklilik işin mahiyetine ve ilgililerin ihtiyaçlarına göre belirlenmektedir. Mesela yaz dönemlerinde okulların tatil olması nedeni ile eğitime ara verilmesi yine en klasik kamu hizmetlerinden olan eğitim hizmetinin sürekli olmadığı anlamına gelmez. Önemli olan eğitim gerekli olduğu zamanda Devletin bu hizmeti yerine getirmeye hazır olmasıdır. İşaret ettiğimiz bu unsurlar çerçevesinde, bilirkişinin hâkimin faaliyet alanına giren bir alanda kendisinin görevlendirilmesine uygun olarak, hâkimin yetki alanına giren bir konuda tespitlerde bulunmak suretiyle rey ve görüşünü beyan etmesi hâkim tarafından gerçekleştirilen adli hizmetin bir parçasıdır. Bu nedenle bilirkişi tarafından gerçekleştirilen faaliyet de bir adli hizmettir ve dolayısıyla bilirkişi en klasik kamu hizmetlerinden birisi olan adli hizmetin gerçekleşmesine hizmet etmektedir. Diğer taraftan, her somut olayda ve uyuşmazlıkta bilirkişiler ismen sürekli değişiyor olsa dahi, bilirkişilik bir kurum olarak Devlet adına her zaman adli hizmeti gerçekleştirme hazırdır. Yeter ki, ilgililerin bu konuda bir ihtiyacı doğsun.

Diğer taraftan bilirkişi aslında hâkim yetki sahasına giren konularda bazen kendisine verilen görevin bir gereği, bazen de bir kanun hükmü gereği inceleme yaptığına göre (aslında hâkim tarafından yapılması gereken bir görevi ifa ettiğine göre), bu faaliyet bir kamu görevinin yerine getirilmesi mahiyetindedir. Yine yukarı paragraflarda işaret edildiği üzere kanun koyucu bir kamu görevi ifa eden bilirkişinin bağımsızlığını, objektif ve tarafsızlığını sağlamak üzere gerekli tedbirleri de almıştır.

b)Bilirkişinin hukuki statüsü: Bilirkişinin yaptığı faaliyetin adli hizmet kapsamında olması münasebetiyle bir kamu hizmeti olduğunu ve bilirkişi tarafından gerçekleştirilen bu görevin de bir kamu görevi mahiyetinde olduğunu tespit ettikten sonra; böyle bir kamu görevini ifa eden bilirkişinin statüsünün de tespit edilmesi gerekir. Bu çerçevede kamu görevlerinin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eli ile yerine getirileceğini öngören Anayasa’nın 128’nci maddesinin 1’nci fıkrası oldukça önemlidir. Gerçekten de işaret ettiğimiz hüküm kamu görevinin ancak iki grup kişi tarafından yerine getirilebileceğine işaret etmektedir. Bu kişiler ya memur sıfatına ya da memurlar dışındaki kamu görevlisi sıfatına sahip olmalıdırlar. Bu çerçevede bir kamu görevi ifa eden bilirkişilerin memur mu yoksa diğer kamu görevlisi mi olduğunun tartışılması gerekir.

Memur kavramı tanımlanırken, çok farklı tanımlar ortaya konulabilmekle birlikte, bir kamu hizmetini ifa eden, idari bir kadro içerisinde idari hiyerarşiye bağlı olarak kamusal yetkiler kullanan ve devlet bütçesinden maaş, ödenek, ücret gibi bir karşılık alan kişiler memur olarak adlandırılmaktadır. Bu çerçevede, bilirkişiler bir kamu hizmeti ifa etmekle beraber, idari bir kadroda ve idari bir hiyerarşi içinde hareket etmediklerinden dolayı memur olarak adlandırılamazlar. Ayrıca, bilirkişiye devlet bütçesinden yapılan maaş, ödenek ve ücret benzeri bir ödeme de yoktur. Bilirkişilere yapılan ödemeler, istisnai haller bir yana uyuşmazlığın taraflarınca karşılanmaktadır. Bütün bu nedenlerden dolayı bilirkişilerin memur olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Diğer kamu görevlisi kavramı ile ise, Devlet ile arasında bir kamusal ilişki kurulmak suretiyle, bir kamu hizmetini ifa eden memurlar ve işçiler dışındaki diğer kişileri ifade etmektedir. Bu çerçevede hâkimin görevlendirme kararı ile bilirkişi ile devlet arasında bir kamusal ilişki kurulmakta ve bilirkişi de bu ilişkiye bağlı olarak bir takım kamusal yetkileri de kullanmak suretiyle bir kamu hizmeti mahiyetinde olan adli hizmeti gerçekleştirmektedir. Bu nedenle anayasal olarak bilirkişiler diğer kamu görevlisi sınıfına girmektedirler. Ancak, bu noktada şu hususa da işaret edelim ki, bu husus sadece resmi sıfatı olmayan (resmi bilirkişiler dışında kalanlar) için söz konuş olmaktadır. Resmi bilirkişiler ise zaten hem anayasa hukuku hem de idare hukuku bağlamında zaten birer memurdur.

Bilirkişilerin hukuki statüsü bağlamında üzerinde durulması gereken diğer bir husus da ceza hukuku bağlamında statüleridir. Türk Ceza Kanunu’nun 6/1c maddesinde eski Ceza Kanunu’ndan farklı olarak memur ve kamu görevlisi ayrımı yapmaksızın, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yolu ile ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan herkesi kamu görevlisi olarak addetmiştir. Ceza hukuku bağlamında bilirkişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesine görevi sırasında kendisine karşı işlenen suçlarda failin daha ağır bir ceza ile cezalandırılması (mesela hakaret suçunda olduğu gibi), ya da sadece kamu görevlilerince işlenebilen suçların (mesela, rüşvet, görevi ihmal, görevi suiistimal gibi) faili olabilme gibi bir takım önemli sonuçlar bağlanmıştır. Bu bağlamda uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek adına bilirkişinin TCK anlamında bir kamu görevlisi olduğu hususu HMK md. 284’te açıkça düzenlenmiştir. Bu hususa ileri de bilirkişinin cezai sorumluluğu bağlamında ayrıntılı olarak değinilecektir.

5.2 Bilirkişinin Hak ve Yetkileri Nelerdir?

Bilirkişinin bilirkişilik faaliyetlerini gereği gibi ifa edebilmesi için bir takım yetkilere sahip olması bir zorunluluktur. Zira, bilirkişiye bir görev yükleniyorsa bu görevle birlikte görevin gereğinin yerine getirilebilmesi için bir takım yetkilere sahip olması gerektiği aşikardır. Nitekim HUMK’tan farklı olarak HMK md. 278’de bilirkişinin yetkilerine ilişkin açık düzenleme yapılmıştır. Ayrıca benzer bir hususa atama kararı ve incelemelerin yürütülmesi bağlamında CMK md. 66 da da yer verilmiştir. Bu çerçevede bilirkişinin yetkilerini şu şekilde toparlamak mümkündür:

a)Bilirkişinin ücret talep etme hak ve yetkisi: Bilirkişilik bir kamu görevinin ifasıdır ve bu çerçevede bu görevi ifa eden bilirkişi yapmış olduğu faaliyetin karşılığı olarak bir ücret talep edebilecektir. Bilirkişilik faaliyetinin bir kamu görevinin ve aynı zamanda bir kamu hizmetinin ifası mahiyetinde olması bilirkişiye ücret ödenmesini engellemez. Kamu hizmetinin bedelsizliği bu hizmetin bizzat Devlet tarafından ifası halinde söz konusu olabilir ve bazı hallerde Devlet bu hizmetten yararlananlardan ücret talep etmeyebilir. Fakat bu husus kamu hizmetini Devlet adına ifa eden kamu görevlilerinin de Devletten herhangi bir ücret talep etmeyeceği anlamına gelmez. Zira, yukarı paragraflarda işaret ettiğimiz üzere kamu görevlisi olabilmek için Devlet ile süreli veya sürekli ya da geçici bir ücret ilişkisine girmek gerekir. Diğer taraftan Anayasa’nın 18 nci maddesi angaryayı yasaklamıştır. Bilirkişiye ücret ödenmeyeceğinin kabulü bu yasağın da ihlali anlamına gelir.

Bilirkişiye ödenecek ücret miktarının tespitinde görevin içeriği, bilirkişinin kendi niteliği, o iş için harcayacağı emek, mesai ve zaman dikkate alınmalıdır. Bu gün için hem hukuk hem ceza hem de idari yargı alanında ödenecek bilirkişi ücretleri, bilirkişiyi görevlendiren mahkemenin niteliğine ve görevin mahiyetine göre Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek Bilirkişi Ücret ve Gider tarifesi hükümlerine göre belirlenir. Bu tarifeye göre hem bilirkişinin bizzat bilirkişilik faaliyeti dolayısıyla kendisine yapılacak ödemeler ve hem de bu faaliyeti yerine getirebilmesi için yolluk ve konaklama benzeri ücretler de bilirkişiye ödenmelidir. Böyle bir tarife çıkarılmasına ilişkin hüküm HMK md 283 ve CMK md. 72’de düzenlenmiştir. Böyle bir tarife hükmünün kabulü ile bilirkişilik ücretlerinin daha objektif esaslara göre belirlenmesi ve özellikle nitelikli ve alanlarında uzman kişilerin bu faaliyet alanından çekinmelerine önlenmeye çalışılmıştır. Fakat bu tarifedeki hükümler bağlayıcı mahiyette değildir. Yine bilirkişi ücretinin miktarı dosyanın ve bilirkişinin görev kapsamına, bilirkişinin uzman niteliğine, harcayacağı emek ve mesaiye göre hâkim tarafından tayin edilecektir. Bu çerçevede hâkim tarafından belirlenen ücrete taraflar itiraz edebileceği gibi, bilirkişi de emek ve mesaisi de dikkate alınarak ücretin arttırılmasını isteyebilir.

b) Bilirkişinin çekinme yetkisi: Bilirkişilerin HMK bağlamında hâkimin yasaklılık nedenlerine; CMK bağlamında ise tanıklıktan çekinme nedenlerine dayanarak bilirkişilikten çekinebileceklerine yukarıda işaret etmiştik. Bu nedenle burada bu hususun bilirkişinin bağımsızlık ve tarafsızlığını sağlayıcı bir işlevi yerine getirdiğini ve ayrıca bilirkişinin objektif olmasını sağlamaya yönelik bir düzenleme olduğuna bir kez de burada değinmekle yetinelim.
c) Bilgi edinme yetkisi: HMK ve CMK’da bilirkişilerin yetkisine ilişkin en ayrıntılı düzenleme bu konu da yapılmıştır. HMK md. 278/1’de bilirkişilik görevinin mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütüleceğine işaret edildikten sonra; ikinci fıkrada, bilirkişinin görev alanı ve sınırları hakkında tereddüde düşmesi halinde bu tereddütlerin giderilmesi için her zaman mahkemeye başvurabileceğini; üçüncü fıkrada, bilirkişinin ihtiyaç duyması halinde mahkemenin izni ile tarafları dinleyebileceğini ve nihayet dördüncü fıkrada, bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerine inceleme yapması zorunlu ise, mahkeme kararı ile gerekli incelemeleri yapabileceği ve bu halde taraflarında hazır bulunabileceğine işaret edilmiştir. Benzer düzenlemelere CMK md. 66/4, 5 ve 6’da da yer verilmiştir.

Bu düzenlemelerle bilgi edinme yetkisi bağlamında öncelikli bilirkişinin kendisini atayan mahkeme ile sıkı bir ilişki içerisinde, onun gözetim ve denetimi altında ve onunla koordineli bir çalışma yürütmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede bilirkişinin görevini sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi ve mahkemenin bilirkişinin rey ve görüşüne başvurmasında ki muradının gerçekleşebilmesi için görev sınırlarının ve kapsamının tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olması gerekir. Ayrıca, bilirkişinin görev kapsamı içerisinde kalan hususlarda inceleme yapabilmesi için, bu konuya ilişkin tereddütlerin de mahkeme tarafından önceden giderilmiş olması gerekir. İşaret ettiğimiz hususlarda bir eksikliğin ya da tereddüdün bulunması bilirkişinin görevini etkin ve sağlıklı bir şekilde ifa edebilmesine engel olur. Bu nedenle bu tür tereddütlerin mahkeme tarafından giderilmesi gerekir. Bu tereddütlerin giderilebilmesi için mahkemenin bilirkişiye başvurma yetkisi vardır.

Diğer taraftan bilirkişinin görevini sağlıklı bir şekilde yapabilmesi, rey ve görüşünü objektif ve bilimsel verilere uygun şekilde ifade edebilmesi için tarafları dinlemeye ihtiyacı varsa, tarafları da dinleyebilir. Ancak, bu husus için hakiden izin alması gerekir. Bu çerçevede bilirkişi taraflardan birisinin bilgisine başvurma ihtiyacı duyabileceği gibi her ikisini dinlemeye ihtiyaç da duyabilir. Ancak, hâkim her durumda taraflarda birisi olmadan tek başına diğer tarafı dinleyemeyeceğini bilirkişiye hatırlatır. Bu çerçevede kanun koyucu bir taraftan bilirkişiye ihtiyaç duyması halinde tarafları dinleme yetkisi vererek, onun bilimsel verilere uygun ve objektif bir rapor hazırlamasını sağlamaya çalışırken, diğer taraftan da bu yetkisi hâkimin izni ile kullanma ve taraflardan birisini tek yanlı olarak dinlememe yükümlülüğü getirerek bilirkişinin tarafsızlığını sağlamaya ve aynı zamanda bilirkişilik kurumunu olası şaibelerden korumaya çalışmıştır.

Nihayet, bilirkişinin rey ve görüşünü bilimsel verilere uygun olarak açıklayabilmesi, bilirkişinin bir şeyi inceleme, üzerinde çalışma veya ona değme ya da o şeyin bulunduğu yere giderek yerinde inceleme gibi bir takım hususları gerekli kılıyorsa, hâkimin izni ile bilirkişinin bütün bu işlemleri yapabileceği de kabul edilmiştir. Bu çerçevede bilirkişiye adeta bir keşif yetkisi de verilmiş ve fakat bu yetkiyi kullanılması hâkimin iznine bağlanmıştır. Bu husus bilirkişinin hâkimin yardımcısı olarak görülmesi ve hâkimin gözetim ve denetimi altında çalışması gerekliliğinin bir sonucudur. Ayrıca, yine objektifliği ve tarafsızlığı sağlayabilmek adına, bu faaliyetin icrası sırasında tarafların da hazır bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan bilirkişinin haber verme yükümlülüğü ile bağlantılı olarak, özellikle yargılamanın sürünceme de kalmaması ve bilirkişinin incelemesini gerçekleştirebilmesi için, bazı hususların önceden soruşturulması, tespiti, ya da bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç olması halinde kendisini atayan mahkemeye bir hafta içinde başvurmak sureti ile mahkemeden bu hususların gereğini talep edebilir (HMK md. 275/2; CMK md. 66/3). Bu hususun da bilirkişinin bilgi edinme yetkisi içerisinde kaldığı açıktır.

5.3 Bilirkişinin Yükümlülükleri Nelerdir?-1

Bilirkişiye sağlanan hak ve yetkilere karşın onların bir takım yükümlülük altında bulunması da doğaldır. Bu yükümlülükler bilirkişilerin aynı zamanda bir kamu görevi ifa etmesinin de doğal bir sonucudur. Bilirkişilerin bu yükümlülüklerinin neler olduğu HMK ve CMK da dağınık halde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeleri şu şekilde toparlamak mümkündür:

a)Görevi kabul yükümlülüğü: Kural olarak hukukumuzda bilirkişilik görevini kabul yükümlülüğü bulunmamakla birlikte yukarı paragraflarda işaret edildiği üzere, resmi bilirkişilerle liste bilirkişilerinin bilirkişiliği kabul yükümlülükleri vardır. Ayrıca, bilirkişilik görevi bir kez kabul edildikten sonra şayet çekinme nedenleri mevcut değilse ya da ilgili konu uzmanlık alanı dışında kalmıyorsa bu kişilerin de bilirkişilikten çekinmeleri mümkün değildir. Ayrıca, o uyuşmazlığın çözümü bakımından o bilirkişinin rey ve görüşüne mutlaka başvurulması gerekiyor ve bilirkişi de o konuyu bilmeksizin meslek ve sanatını icra edemiyorsa bu kişilerin de bilirkişiliği kabulü zorunludur. Nihayet kendisine başvurulan konu hakkında meslek ve sanat faaliyetini yerine getirmeye resmen yetkili kılınmış olan mühendisler, doktorlar, mali müşavirler gibi kimselerin de bilirkişilik yapması zorunludur (HMK md.270: CMK md. 65). Ancak bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar dahi tanıklıktan çekinme nedenlerine (oysa bilirkişiliği kabule zorunlu olmayanlar için çekinme nedeni tanıklara ilişkin olanı değil, hâkimlere ilişkin çekinme nedenleri kabul edilmişti!) veya mahkemece kabul edilebilir başka bir çekinme nedenine dayanarak bilirkişiliği kabulden imtina edebilirler (HMK md. 270/2). Bu haller dışında hukukumuzda bilirkişiliği kabul yükümlülüğü yoktur. Aslında bu husus bilirkişiliğin tanıklıktan farklı olarak ikame edilebilir olmasının doğal bir sonucudur.

b) Davete icabet etme ve yemin etme yükümlülüğü: Bilirkişilik görevini kabule yükümlü bulunanlar ile kabule yükümlü bulunmadıkları halde bilirkişilik görevini kabul edenler mahkemece kendilerine çıkarılan davete icabet ederek, davette gösterilen yer ve zamanda hazır bulunmakla yükümlüdürler (HMK md. 269/1). Aksi halde HMK ve CMK da öngörülen disiplin yaptırımları ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalırlar. Ayrıca, bilirkişiler Türk Ceza Kanunu bağlamında kamu görevlisi sayıldıklarından TCK da öngörülen kamu görevlilerine özgü bazı suçların faili haline gelebilirler (mesela, görevi ihmal gibi). Kanunda öngörülen şekilde davet edildiği halde gelmeyen bilirkişiler hakkında tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır (HMK md. 269/2; CMK md. 62). Tanıklık hakkında uygulanacak disiplin hükümleri ise CMK md. 44 ve HMK md. 245’te düzenlenmiştir. Bu çerçevede CMK hükümleri çerçevesinde görevlendirilen bilirkişiler davete icabet etmez ise zorla getirilme ve gelmeme nedeni ile ortaya çıkacak yargılama giderlerine; HMK bağlamında görevlendirilen bilirkişiler ise zorla getirilme, gelmemeye bağlı yargılama giderlerini ödeme ve ayrıca 500 TL ye kadar disiplin para cezasına çarptırılır. Fakat bütün bu hükümlerin uygulanabilmesi için davetiyenin CMK md. 43’te öngörülen içeriğe ve ayrıca HMK md. 243 ve 244’te öngörülen içeriğe uygun olması gerekir. Her şeyden önce bu davetiyelerin meşruhatlı olması gerekir. Aksi takdirde bu yaptırımların uygulanması mümkün olmaz.

Bilirkişilik görevini kabul edenler bir de yemin etmek zorundadırlar. Bu yemin liste bilirkişileri bakımından HMK md. 271/1 CMK md. 64/5’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre listelerden atanan bilirkişiler il adli yargı adalet komisyonları huzurunda yemin ederler. Bu kişilere ayrıca görevlendirildikleri her bir dava ve iş için yeniden yemin verdirilmez. Sadece yapılan görevlendirme bağlamında daha önceki yemini hatırlatır ve o yemine uygun olarak rey ve görüş bildirmesi istenir. Liste dışında atanan bilirkişiler ise, görevlendirildikleri her bir dava ve iş için görevlendiren mahkeme huzurunda ayrı ayrı yemin etmek zorundadırlar. Bu halde bir yemin zabtı düzenlenir ve bu zabıt hâkim (veya ceza yargısında cumhuriyet savcısı) bilirkişi ve zabıt kâtibi tarafından imzalanır (HMK md. 271/2; CMK md.64/6). İster liste bilirkişisi olsun isterse liste dışından bilirkişi atanmış olsun, yemin etme yükümlülüğü olanlar bakımından görevlerini yasalara uygun olarak yapmaları, raporlarını bilimsel verilere uygun olarak objektif ve tarafsız olarak hazırlayacaklarının hakkında çok önemli bir manevi baskı teşkil eder. Mülga 1086 sayılı HUMK hükümlerinden farklı olarak bilirkişiye yemin verdirilmesi hâkimin takdirine bağlı olmaktan çıkarılmıştır. Böylelikle bilirkişiliğin bir kamu görevi olması hususu daha da vurgulanmış olmaktadır. HUMK’tan farklı olarak HMK’da bilirkişiye yemin verdirilmesi zorunlu hale getirildiğine göre CMK’da olduğu gibi HMK da da bu zorunluluğa uyulmaması kararın mutlak olarak bozulmasını gerektirir.

5.4 Bilirkişinin Yükümlülükleri Nelerdir?-2

c)Bildirimde bulunma yükümlülüğü: Bilirkişi şayet görevlendirildiği alan kendi uzmanlık alanı dışında kalıyor ya da özel ve teknik bilgisi mahkeme tarafından verilen görevi yerine getirmek için yeterli olmuyorsa; ya da tarafsızlığını ve objektifliğini engelleyecek bir takım vakıalar ortaya çıkarsa bu hususu derhal kendisini atayan mahkemeye bildirmelidir. Aksi halde yargılamanın sürüncemede kalmasına neden olunabilir ki, bu husus bilirkişinin hukuki sorumluluğunu doğurabilir. Aynı şekilde bilirkişi görevini ifa edebilmesi için başka bir uzmanın rey ve görüşüne ihtiyacı varsa bu hususu da derhal mahkemeye bildirmelidir (HMK md. 275/1).

d) Bilime ve fenne uygun beyanda bulunma yükümlülüğü: Bu yükümlülük çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişinin rey ve görüşüne başvurulmasının da bir gereğidir. Zira bilirkişiye, bu özel ve teknik bilgi kendi uzmanlık alanında var kabul edildiği için başvurulmuştur. Bu nedenle bilirkişi kendine verilen görevin ifası sırasında ilgili uzmanlık alanının verilerine uygun olarak beyanda bulunmalı ve rapor hazırlamalıdır. Bu husus yargılamanın en başta gelen amacı olan maddi gerçeğe ulaşılmasının da önemli bir unsurunu teşkil eder. Bu hususu bilirkişiliğin bir kamu görevi olması da desteklemektedir. Bilime ve fenne uygun beyanda bulunma yükümlülüğü ayrıca objektif ve tarafsız olma yükümlülüğü ile de sıkı bir ilişki içerisindedir. Bilirkişinin kasten gerçeğe aykırı rapor vermiş olması hem ceza yargılaması (CMK md. 311/1-b) hem de hukuk yargılamasında (HMK nd. 375/1-f) birer yargılamanın iadesi nedeni olarak kabul edilmiştir. Bu husus aynı zamanda TCK md. 276/1’ de bir suç olarak düzenlenmiş ve bilirkişinin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
e) Tarafsız davranma ve görevini özenle yerine getirme yükümlülüğü: Bilirkişinin tarafsızlığının sağlanabilmesi için, bilirkişinin taraflarla kişisel, ekonomik veya hukuki anlamda bir bağının olmaması ve ayrıca kendisini atayan hâkime karşı da bağımsız olması gerekir. Bilirkişinin tarafsızlığının olmazsa olmaz bir yönünü de onun objektifliği oluşturur. Bu çerçevede bilirkişi raporunu kendi uzmanlık alanının gereklerine ve verilerine uygun olarak hazırlamalıdır. Ayrıca bilirkişinin kendi duygu, düşünce, inanç ve adalet anlayışına karşıda bağımsız olması gerekir. Burada özellikle meslek tesanüdü olarak da ifade edilen meslektaşını koruma yaklaşımından da uzak olmalıdır. Bütün bu hususlar bilirkişinin her türlü önyargıdan uzak olması gerektiğini de açıkça göstermektedir. Kanun koyucu da özellikle bilirkişilerin tarafsızlığını ve objektifliğini sağlayabilmek için bir takım düzenlemeler yapmıştır. Bunun tipik örnekleri, bilirkişinin reddi, bilirkişinin kendi kendisini reddi, bilirkişinin çekinmesi, bilirkişinin raporuna itiraz edilebilmesi, kasten (ceza yargılamasında veya ihmalen) gerçeğe aykırı rapor vermesi halinde bu hususun bir yargılamanın yenilenmesi yolunun kabul edilmesi, sayılabilir.

Bilirkişilik görevinin ifası bir kamu görevinin yerine getirilmesi olduğuna göre, bu görevin özenle ve sadakatle yerine getirilmesi gerektiği açıktır. Kaldı ki, bu görevin karşılığı olarak belirli bir ücret isteme yetkisine sahip olan bilirkişinin etik olarak da bu şekilde görevini ifa etmesi gerekir. Özellikle bilirkişiye yemin verdirilmesi ile objektiflik, tarafsızlık ve görevin özen ve sadakatle yerine getirilmesi beklentisinin pekiştirilmesi amaçlandığı söylenebilir. Ancak uygulamada bilirkişi seçiminde titiz davranılmaması, bilirkişilerin uzmanlığının gereği gibi araştırılmaması ve bilirkişilerin özellikle kişilik özelliklerinin dikkate alınmaması ve bu tür görev ve kişilik zaafiyeti bulunanlara sürekli görev verilmesi; ayrıca, mahkemelerin bilirkişilerin görev kapsamını ve sınırlarını açıkça belirtmemesi özen ve sadakatle görevin yerine getirilmesini kuşkulu hale getirmektedir.

5.5 Bilirkişinin Yükümlülükleri Nelerdir?-3

f) Sır saklama yükümlülüğü: Bilirkişinin görevini sadakatle ve özenle yerine getirme yükümlülüğü ile birlikte değerlendirilebilecek olan diğer bir yükümlülükte sır saklama yükümlülüğüdür. HMK md. 277’de bu yükümlülük açıkça düzenlenmiştir. Bu hükme göre, bilirkişi görevi sebebiyle veya görevinin devamı sırasında öğrendiği sırları ifşa edemeyeceği gibi bu hususları kendi yararına veya üçüncü kişiler yararına kullanamaz. Ayrıca bu husus yapılan faaliyetin kamu görevi olmasının doğal da bir sonucu sayılmalıdır. Ayrıca etik değerler de bunu gerektirir. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması resmi bir görev dolayısı ile öğrenilen özel sırların ifşası, TCK anlamında da cezalandırılmayı gerektirir.
g) Görevi şahsen yerine getirme yükümlülüğü: HMK md. 276 açıkça bilirkişiye görevini bizzat yerine getirme yükümlülüğü yüklemiştir. Bu madde hükmüne göre, bilirkişi mahkemece kendine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen veya tamamen başka bir kimseye bırakamaz. Gerçekten de bilirkişi o alanın uzmanıdır ve hâkim uyuşmazlığın çözümü bağlamında eksik olan özel ve teknik bilgiyi bu şekilde telafi etme yolunu seçmiştir. Başka bir ifade ile bilirkişi olarak atanan kişi, o konudaki en yetkin kişilerden sayılır. Bu nedenle bilirkişilik görevini ifanın devri görevin mahiyeti ile bağdaşmaz. Kaldı ki, bilirkişilik bir kamu görevidir ve kamu görevinin ifası bizzat o iş ile vazifelendirilen kişilerce yerine getirilmelidir. Yasalara uygun bir şekilde görev ve yetki devri gerçekleşmeden bu görev başkası tarafından ifa edilemez. Bilirkişilik görevinin bir başkasına devri ise ancak bilirkişiyi atayan makam tarafından gerçekleştirilebilir. Bilirkişinin bizzat kendisi tarafından yapılan görev devri hiçbir hüküm ve sonuç doğurmadığı gibi, bilirkişiyi sorumluluktan da kurtarmaz.

Bilirkişilik görevinin kısmen veya tamamen üçüncü kişilere devredilememesi, bilirkişinin üçüncü kişilerden hiçbir yardım almayacağı anlamına gelmez. Hiç kuşku yoktur ki, bilirkişi üçüncü kişilerden maddi yardım alabilir. Mesela, ölçüm cihazlarının tutulması, bazı verilerin kaydedilmesi vs gibi. Fakat bu husus üçüncü kişilerin incelemeye katıldığı anlamına gelmez. İncelemeyi yapan yine bilirkişidir. Şayet bilirkişi inceleme anlamında üçüncü kişinin yardımına ihtiyaç duyuyorsa mutlaka hâkime başvurmalı ve üçüncü kişinin görevlendirilmesi mahkeme tarafından yapılmalıdır.

h) Zamanında rey ve görüşünü bildirme yükümlülüğü: Bilirkişiliği kabul yükümlülüğünün doğal bir sonucu olarak, o görevin gereğini zamanında yerine getirmektir. Bu görevin gereği kendisine başvurulan konuda rey ve görüşünü zamanında ve görevlendirmenin kapsam ve sınırlarına uygun olarak mahkemeye rey ve görüşünü beyan etmektir. Yargılama faaliyetinin ilerlemesi, bilirkişiden gelecek özel ve teknik bilgiye bağlı olduğuna göre, bilirkişi kendisine verilen görevi eksiksiz bir şekilde ifa etmelidir. Bu husus mahkemenin sağlıklı bir kararla maddi gerçeğe ulaşmasının da en önemli unsurlarından birisini teşkil eder. Rey ve görüş bildirme yükümlülüğü ister resmi bilirkişi olsun ister liste bilirkişisi isterse de liste dışından atanan bilirkişi olsun bilirkişilik görevini kabul eden herkese için zorunludur. Hiç kuşku yoktur ki, bilirkişi raporunun beklentileri karşılayabilmesi, hâkimin görevlendirme kararında bilirkişinin görev kapsam ve sınırlarını ne derece iyi çizdiği hususu ile de yakından ilgilidir. Hâkim görevlendirme kararında kanunda öngörülen maksimum sürelere de (HMK md. 274/1) uyarak bilirkişinin rapor tevdi süresini (HMK md. 273/1-c) ve süreye uyulmaması halinde işlerlik kazanacak disiplin yaptırımlarını da belirtmelidir (HMK md. 274/2). Şayet bilirkişi heyet halinde görevlendirilmişse, üyeler raporu müzakere etmeli, muhalif kalan gerekçeli olarak muhalefet şerhi yazmalıdır (HMK md. 279/2). Nihayet bilirkişiler rey ve görüşlerini mahkemeye yazılı olarak sunabilecekleri gibi sözlü olarak da sunabilirler (HMK md. 279).

6. Bilirkişi Raporu, Raporun Hazırlanması, Rapora karşı Başvuru Yolları ve Raporun Değerlendirilmesi

6.1 Bilirkişi Raporu ve Raporun Hazırlanması

Bilirkişi raporunun içeriği ve raporun mahkemeye sunulması HMK’nın 279 ve 280’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde bilirkişinin oy ve görüşünü mahkemenin takdirine göre yazılı veya sözlü olarak mahkemeye sunabileceği anlaşılmaktadır. Burada seçim hakkı tartışmasız bir şekilde mahkemeye aittir.

Şayet mahkeme bilirkişinin rey ve görüşünü yazılı olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişi HMK md. 279/2 ye uygun şekilde bir rapor hazırlaması gerekir. Buna göre bilirkişi raporunda tarafların adını soyadını, bilirkişinin hangi hususları incelemek üzere görevlendirildiği, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlar, şayet kurul halinde bir heyet görevlendirilmiş ve üyeler arasında görüş ayrılığı varsa görüş ayrılığının sebebi, raporun düzenleme tarihi ve bilirkişilerin imzası bulunması gerekir. Bu çerçevede bilirkişiler özellikle kurul halinde görevlendirilmişlerse bir araya gelip işi müzakere ederek bir sonuca ulaşmaları gerekir. Bu bağlamda olmak üzere bilirkişi raporunun özellikle mahkemece belirlenen sınırlar dahilinde maddi vakıalara hasredilerek, bilirkişiye yöneltilen sorular sırasına uygun olarak cevaplandırılmalıdır. Bu cevaplandırmalar, bilimsel dayanakları da gösterilerek açık ve anlaşılabilir bir şekilde ortaya konulmalıdır. Bu çerçevede özellikle hâkimin mesleki bilgisi dışındaki konularda bilirkişiye başvurulduğu düşünülerek raporlarda hâkimin anlayıp değerlendirebileceği bir dilin kullanılmış olması da önemlidir. Bu şekilde hazırlanan bilirkişi raporunu bilirkişi, incelenmek üzere kendisine teslim edilen şeyler varsa onlarla birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye sunmalıdır. Bu şekilde mahkemeye sunulan raporun teslim tarihi belirlenir ve bir örneği görüşlerini beyan etmek üzere duruşma gününden önce taraflara tebliği edilir (HMK md. 280).

Şayet mahkeme bilirkişinin rey ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar vermişse, bilirkişinin açıklamaları mahkeme tarafından tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişiye imzalatılır. Şayet kurul halinde bir görevlendirme yapılmışsa, heyete değerlendirme müzakere etmek üzere kısa bir zaman tanınarak, ortaya çıkan sonuç tutanağa yazılır ve tutanağın altı bilirkişilere imzalatılır (HMK md. 279/3). Kanun’da açıkça düzenlenmemiş olsa da muhalif kalan bilirkişi varsa bu husus da tutanağa geçirilip altı muhalif bilirkişiye imzalatılmalıdır. Zira bu hususu özellikle bilirkişinin sorumluluğunu gerektiren hallerden birisinin gerçekleşmesi halinde oldukça önem kazanır.

Bilirkişi raporu bağlamında önemli işaret edilmesi gereken çok son derece önemli başka bir husus ise, bilirkişinin rey ve görüşünün ister yazılı olarak açıklanmasına isterse de sözlü olarak açıklanmasına karar verilmiş olsun, bilirkişilerin hiçbir şekilde hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı hususudur (HMK md. 279/4). Bu husus hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin emredici düzenlemenin yargılama hukuku alanındaki başka bir görünümüdür. Zira, anayasal olarak uyuşmazlığa ilişkin hukuki değerlendirme yapmak hâkimin görevidir ve bu görev devredilemez bir mahiyettedir. Bilirkişinin yapacağı iş, özel ve teknik bilgisi ile vakıaları tespit etmek ya da bu sayede vardığı sonuçları mahkemeye iletmektir.

6.2 Bilirkişi Raporuna Karşı Başvuru Yolları ve Raporun Değerlendirilmesi

a) Bilirkişi raporuna karşı başvuru yolları: Bir önceki paragrafta bilirkişiler tarafından hazırlanacak raporun içeriğine ve daha önceki konularda ise mahkemenin görevlendirme kapsam ve içeriğine işaret etmiştik. Şayet mahkemenin görevlendirmesinin ve bilirkişinin raporunun Kanunda öngörülen unsurları taşıması halinde çoğu kere bilirkişi raporuna karşı çıkmaya gerek kalmaz. Ancak, bilirkişi raporunun gerekli açıklığa sahip olmaması veya görevlendirme kapsamına uygun olmaması ya da bazı çelişkileri içermesi halinde bilirkişi raporuna karşı çıkmak mümkündür. Bu karşı çıkma bizzat mahkeme tarafından yapılabileceği gibi, taraflarca da yapılabilir. Konuya ilişkin düzenleme HMK md. 281’de yapılmıştır. Bu çerçevede, mahkeme bizzat bilirkişiden ek rapor talep edebileceği gibi, tarafların raporun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde yapacakları itiraz üzerine de bu raporu talep edebilir. Burada taraflar için öngörülen iki haftalık süre kesin niteliktedir ve bu sürenin geçmesi ile birlikte taraflar için bilirkişi raporu kesinleşir. Ancak, bilirkişi raporunun açık olmaması veya çelişkili olması halinde hâkim her hangi bir süre ile bağlı olmaksızın her zaman bilirkişiden ek rapor alınmasına veya çelişkilerin giderilmesine karar verebilir.

Mahkeme veya taraflar rapordaki çelişkilerin veya belirsizliğin bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle giderilemeyeceği anlaşılırsa, ek rapor almak yerine başka bir bilirkişiye de başvurabilir. Bu ihtimal için özellikle bilirkişi raporunun o alandaki bilimsel verilere aykırı olduğu düşünülüyorsa, başka bir bilirkişiye başvurulmalıdır. Bu çerçevede iki bilirkişi raporu arasında bir çelişki varsa, bu çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir bilirkişiye başvurulmalıdır. Bu çerçevede şu hususa işaret edelim ki, taraflar için yine başka bir bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmesi iki haftalık kesin süreye tabidir. Bu sürenin geçmiş olması halinde rapor taraflar için kesinleşeceğinden taraflar başka bir bilirkişiye başvurulmasını mahkemeden isteyemez. Mahkeme için ise böyle bir sınırlama yoktur.

Tarafların talep etmesi halinde veya gerekli görmesi halinde mahkeme kendiliğinden bizzat bilirkişiyi duruşmaya davet ederek ondan sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da isteyebilir. Bu çerçevede tarafların itiraz ve talepleri hâkimi bağlayıcı mahiyette değildir. Hâkim tarafların talebinden farklı bir şeye de karar verebilir. Hâkimin bu kararı tek başına kanun yoluna götürülemez. Ancak esas hükümle birlikte kanun yoluna götürülebilir. Bu halde bir nisbi bozma nedeni ortaya çıkabilir.

b) Bilirkişi raporunun değerlendirilmesi: Bilirkişinin oy ve görüşünün nasıl değerlendirileceği HMK md. 282’de düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre hâkim bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirecektir. Kanun’da yer alan bu ifadeden bilirkişi raporunun değerlendirilmesinin bir takdiri delil olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu husus özellikle bilirkişi raporunun yetersiz veya eksik olduğu hallerde hakime bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Böyle bir ihtimal özellikle rapordan özel ve teknik bilgi eksikliğinin giderildiği ve fakat varılan sonuç hâkim tarafından paylaşılmıyorsa hâkim başka bir şekilde de karar verebilir. Fakat bu hususu gerekçede açıkça göstermesi gerekir. 1086 sayılı HUMK zamanında, bilirkişinin rey ve görüşünün hâkimi bağlamayacağı şeklindeki düzenleme, Yargıtay tarafından bilirkişinin rey ve görüşü ile tatmin olmayan hâkimin başka bir bilirkişiye gitme ya da bilirkişiden ek rapor alması gerektiği şeklinde anlaşılmakta idi. Ancak HMK bağlamında bu yollara gidilebilmesinin koşulu madde 281 de düzenlenmiştir. Şu halde hakimin bilirkişinin rey ve görüşü aleyhine karar vermesi gereken hallerde mutlaka başka bir bilirkişi raporuna dayanmasına gerek yoktur.

7. Bilirkişinin Sorumluluğu

7.1 Bilirkişinin Sorumluluğu-1

Bir kamu hizmeti olan bilirkişilik görevinin ifasını yerine getiren bilirkişilerin birer kamu görevlisi olduğu hususuna yukarıda işaret etmiştik. Bir kamu görevlisi olan bilirkişinin bu görevin ifası süresince görevin gereklerine uygun olarak hareket etmemesi halinde bir takım hukuki, cezai ve disiplin sorumluluğu öngörülmüştür.

a) Disiplin sorumluluğu: Bilirkişilerin disiplin sorumluluğuna ilişkin hem HMK ve hem de CMK’da bir takım düzenlemeler öngörülmüştür. Bu çerçevede bilirkişin disiplin sorumluluğuna ilişkin olarak şu yaptırımların uygulanması mümkün olabilir. İlk olarak, Kanunda öngörülen şekilde davet edildiği halde bilirkişilerin davete icabet etmemesi halinde, bilirkişiler hakkında tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır (HMK md. 269/2; CMK md. 62). Tanıklık hakkında uygulanacak disiplin hükümleri ise CMK md. 44 ve HMK md. 245’te düzenlenmiştir. Bu çerçevede CMK hükümleri çerçevesinde görevlendirilen bilirkişiler davete icabet etmez ise zorla getirilme ve gelmeme nedeni ile ortaya çıkacak yargılama giderlerine; HMK bağlamında görevlendirilen bilirkişiler ise zorla getirilme, gelmemeye bağlı yargılama giderlerini ödeme ve ayrıca 500 TL ye kadar disiplin para cezasına çarptırılır. Fakat bütün bu hükümlerin uygulanabilmesi için davetiyenin CMK md. 43’te öngörülen içeriğe ve ayrıca HMK md. 243 ve 244’te öngörülen içeriğe uygun olması gerekir. Her şeyden önce bu davetiyelerin meşruhatlı olması gerekir. Aksi takdirde bu yaptırımların uygulanması mümkün olmaz.

İkinci olarak uygulanacak disiplin yaptırımı, bilirkişinin görevini gereği gibi ifa etmemesi veya görevini süresi içerisinde ifa etmemesi halinde ortaya çıkar. Bu çerçevede mahkeme öncelikle raporunu süresinde vermeyen bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış oldukları işlemin nelerden ibaret olduğunu sorar ve kendisine tevdi edilen dosya ve eki belgelerin bir dizi pusulasına bağlı olarak iade edilmesini ister. Ayrıca bilirkişinin mazeretine göre kendisine ücret veya masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına karar verebileceği gibi, gerekçesini de açıklamak kaydıyla o kişinin listeden geçici bir veya sürekli olarak çıkartılmasının adli yargı adalet komisyonundan çıkartılmasını isteyebilir. Bu müeyyidelerin uygulanması, bilirkişinin davranışının suç teşkil ettiği hallerde ceza kovuşturması yapılmasına veya hukuki sorumluluğu gerektiren hallerde tazminat davası açılmasına engel değildir (HMK md. 274/2).

Nihayet bilirkişinin özellikle bir devlet memuru olması veya kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşunda çalışması halinde; bilirkişinin bilirkişilik görevinin ifası sırasında görevin gerekleri ile bağdaşmayan tutum ve davranışları, Devlet Memurları Kanunu madde 125 anlamında bir disiplin ihlali olarak nitelendirilebilirse veya o kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun disiplin yaptırımını öngören düzenlemelerine aykırılık teşkil ediyorsa, bilirkişi hakkında bu düzenlemeler çerçevesinde de disiplin hükümleri uygulamak mümkün olmaktadır.

7.2 Bilirkişinin Sorumluluğu-2

b) Cezai Sorumluluğu: Yukarı paragraflarda bilirkişinin Anayasa’nın 128’nci maddesi bağlamında diğer kamu görevlisi statüsünde olduğuna ve Türk Ceza Kanunu bağlamında da kamu görevlisi olduğuna işaret etmiştik. Bu çerçevede bilirkişinin bir kamu görevlisi olup olmadığı hususu TCK md. 6 da öngörülen düzenlemeden rahatça anlaşılabilir. TCK md.6/1-c’ye göre, Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, anlaşılmalıdır. Bu çerçevede bilirkişilik faaliyetinin bir kamusal faaliyet olduğu, bilirkişilerin ise bu faaliyetin ifası için geçici olarak atandıkları hususu açıktır. TCK da öngörülen bu düzenlemeden bilirkişinin kamu görevlisi olduğu hususu açıkça anlaşılmasına rağmen, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilebilmesi için HMK md. 284’te bilirkişinin Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi olduğu açıkça düzenlenerek, hem TCK’daki husus bir kez daha vurgulanmış ve hem de bu konuda ortaya çıkabilecek tartışmalar engellenmiştir. Bilirkişilerin TCK anlamında kamu görevlisi olarak kabul edilmesi, bilirkişilerin sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek suçların faili olmasına ve hem de bilirkişilerin görevin ifası sırasında görevin ifasına ilişkin olarak karşılaşabilecekleri sözlü ve fiili tecavüzlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu çerçevede görevin ifasına ilişkin olarak bilirkişiye hakaret edilmesi kamu görevlisine hakaret kabul edilerek fail daha ağır cezalandırılacaktır (TCK md. ). Ayrıca, yargı görevini yerine getirecek olan bilirkişiyi, şüpheli veya sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md. 277).

Diğer taraftan kamu görevlisi sayılmakla bilirkişi sadece kamu görevlisinin katılımı ile işlenebilecek bir takım suçların aktif süjesi (faili) olabilecektir. Gerçekten de, zimmet (TCK md. 247), irtikap (TCK md. 250), rüşvet (TCK md. 252), görevi kötüye kullanma (TCK md. 257), görev nedeni ile öğrenilen sırları ifşa (TCK md. 258), nüfuz ticareti (TCK md. 255), kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (TCK md. 262) gibi suçlar kamu görevlileri tarafından işlenebildiğinden, bilirkişilik görevinin ifası sırasında kamu görevlisi olarak nitelendirilen bilirkişinin de bu suçların faili olmasını mümkün kılmaktadır. Hatta görev nedeniyle öğrenilen sırların açıklanması suçu bakımından bilirkişilik sona ermiş olsa dahi fail olabilme ihtimali devam eder. Sırların açıklanması yasağı görevin sona ermesi halinde de devam eder. Bu nedenle görevin sona ermesinden sonra da bu sırlar açıklansa bilirkişi yine kamu görevlisi olması nedeni ile fail olabilir. Ayrıca, TCK da sırf bilirkişilerim ve tercümanların işleyebileceği özel bir suç da düzenlenmiştir. Gerçekten de TCK md. 276/1’de, yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

7.3 Bilirkişinin Sorumluluğu-3

c) Hukuki sorumluluğu: Gerek 1086 sayılı HUMK’da bilirkişilerin hukuki sorumluluğuna ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmaması ve gerekse 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlisi yerine memur kavramının kullanılmış olması bilirkişinin hukuki sorumluluğunun niteliğinin ve uygulanacak hükümlerin tartışılmasına neden olmuştur. Ancak, gerek Anayasa’nın 128’nci maddesinde kamu hizmetinin ifası bağlamında bilirkişilerin diğer kamu görevlisi statüsünde bulunması, gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi ve gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 285 ve devamında bilirkişinin hukuki sorumluluğunun açıkça düzenlenmiş olması karşısında bu tartışmalar sona ermiştir.

HMK md. 285’e göre; bilirkişinin kasten veya ağır ihmal sureti ile düzenlemiş olduğu gereceğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler. Devlet ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder. Bu düzenlemede dört husus özellikle dikkat çekici mahiyettedir. Buna göre ilk olarak bilirkişilerin hukuka aykırı olarak düzenledikleri her türlü rapor değil, sadece kasıtlı olarak veya ağır ihmal sonucu düzenledikleri raporlar dava konusu edilebilecektir. Buna karşın bilirkişinin hafif kusurlu olarak düzenlediği raporlar hukuka aykırı da olsa dava konusu edilemeyecektir. İkinci dikkat çekici husus ise, rapor kasten veya ağır ihmal sonucu gerçeğe aykırı düzenlenmiş olsa bile, bu raporun davaya konu olabilmesi için mahkeme hükmüne konu olması gerekir. Şayet kasten veya ağır ihmal sonucuna bağlı olarak düzenlenecek rapor hükme esas alınmamış ise (mesela itiraz üzerine veya res’en başka bilirkişiye gidilmiş ve mahkeme ikinci bilirkişi raporuna itibar etmişse) dava konusu edilemeyecektir. Nihayet, üçüncü olarak bu dava kasten ve gereceğe aykırı şekilde rapor hazırlayan bilirkişiye karşı değil, Devlet’e karşı açılacaktır. Bu husus bir kamu hizmeti sayılan bilirkişilik faaliyetinin ve bu faaliyetin ifasının bir kamu görevinin ifası sayılması ve aynı zamanda bilirkişinin bir kamu görevlisi olmasına bağlanan doğal bir sonuçtur. Çünkü, bilirkişilik faaliyeti adli faaliyetin bir parçasıdır ve yargılama görevinin ifa edilebilmesi için olmazsa olmazdır. Yargılama faaliyeti ise Devletin asli bir görevidir. Ancak Devletin idari faaliyetleri sonucunda ortaya çıkan zararlar prensip itibari ile idari yargının görev alanına dahil olmakla birlikte, bilirkişilerin kasten gereceğe aykırı rapor vermesi halinde açılacak davalar adli yargının görev alanı içinde değerlendirilmektedir. Bu düşüncenin temelinde bilirkişinin hukuki sorumluluğunun bir kusur sorumluluğu olması münasebeti ile, özünde haksız fiile dayanan bir sorumluluk olması yatmaktadır. Burada bir kez daha hatırlanması gereken husus, HMK da kanun koyucu bilirkişiyi bir hâkim yardımcısı gibi düşünerek sorumluluğa ilişkin hükümleri de hâkimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümlere yaklaştırmış olmasıdır. Bu bağlamda özellikle hafifi kusurun sorumluluk dışında bırakılmış olması ve doğrudan hâkim aleyhine sorumluluk yoluna başvurmak yerine, Devletin sorumluluğunun kabul edilmiş olmasıdır.

Diğer taraftan Anayasa’nın 40/2-3 maddelerinde, kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararların kanuna göre Devletçe tazmin edileceği ve sorumlulara Devletin rücu edeceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, yine Anayasa madde 129/5 e göre, memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabilmektedir. Şu halde bu dava Devlet (Adalet Bakanlığı) aleyhine ve adli yargı alanında açılmalıdır. Dava, gerçeğe aykırı bilirkişi raporu ilk derece mahkemesince hükme esas alınmışsa bu mahkemenin yargı çevresindeki bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinde; şayet rapor bölge adliye mahkemesince hükme esas alınmışsa Yargıtay’da açılmalıdır. Ancak henüz bölge adliye mahkemeleri fiilen göreve başlamadıklarından, sorumluluk davasına ilişkin olarak 1086 sayılı HUMK’un bu Kanuna’a (HMK’ya) aykırı olmayan hükümleri uygulanır (HMK Geçici madde 3/3). Bu nedenle görevli mahkeme asliye hukuk mahkemeleridir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 285/2, zararı ödeyen Devletin sorumlu bilirkişiye rücu edeceğini emredici olarak düzenlemiştir. Burada Devletin birinci derece sorumluluğu yukarıda işaret ettiğimiz Anayasa hükümleri ve idari güvence ilkesinin bir sonucudur. Ancak, zararın ortaya çıkmasına kusuru ile neden olan bilirkişi olduğundan ona rücu edilmesi de bir zorunluluktur. Bu nedenle rücu edip etmeme konusunda Devletin bir takdir yetkisi yoktur. Özellikle, ödenecek tazminatın rücu edilecek olması bilirkişileri hukukun ve kendisini görevlendiren mahkemenin çizdiği sınırlar içinde kalmasını sağlayıcı, görevini dikkatli ve özenli bir şekilde, tarafsızlığa riayet ederek ve objektif kriterlere uygun olarak hareket etmeye zorlayıcı bir niteliği vardır. Devlet ödediği tazminatı, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde sorumlu bilirkişiye rücu etmek zorundadır. Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporu kasten gereceğe aykırı olarak düzenlenmişse (bu husus aynı zamanda TCK bağlamında suç olduğundan), o halde TCK da öngörülen uzun zaman aşımı süresi uygulanır (HMK md. 287). Devlet, sorumlu bilirkişiye rücu davasını tazminat davasını karara bağlayan mahkemede açmalıdır (HMK md. 286/2). Zira, rücu davası tazminat davasından kaynaklanan ve onu yansıma biçimi olarak ortaya çıkan bir davadır. Bu nedenle, rücu davasını en iyi karara bağlayacak olan mahkeme asıl davaya bakmış olan mahkemedir.

8. Adalet Bakanlığının Bilirkişilik Kanun Tasarısı ve Değerlendirilmesi

8.1 Genel Değerlendirme

Bugün yargının içinde bulunduğu sorunlarla bilirkişilik müessesesi arasında ciddi bir bağlantı vardır. Esasen uygulamada karşılaşılan birçok sorunun ve yargıya duyulan güvenin aşınmasının temelinde bulunan en önemli nedenlerinden birisi de bilirkişilik uygulamalarıdır. Genel olarak burada ortaya çıkan sorunları, özellikle bilirkişilerin nitelikleri, bilirkişi atamalarındaki liyakatsizlik, bilirkişilerin denetimsizliği ve etik ihlalleri, raporların yetersizliği ve özensizliği, bilirkişi görüşüne duyulan ihtiyaç ile hükme esas alınacak bilirkişi raporunun sunulması arasında geçen uzun zaman dilimi, dosyanın lüzumsuz şekilde defalarca bilirkişiye gönderilmesi ve hepsinden önemlisi, bilirkişilerin yargılama yetkisinin devri anlamına gelecek şekilde görevlendirilmesi biçiminde sıralamak mümkündür. Bütün bu sorunların çözümü bakımından esasen gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ve gerekse Türk Ceza Kanunu’nda yeterli hükümler bulunmakla birlikte, sorun bu hükümlerin anlam ve içeriğinin bilirkişilerce yeterince bilinmemesinden ve söz konusu hükümlerin yargı mercilerince görmezden gelinmesinden kaynaklanmaktadır. Bu çerçevede söz konusu hükümlerin layıkıyla uygulanması halinde ayrı bir kanun yapmaya gerek kalmayacağı düşünülmekle birlikte; özellikle farkındalık yaratılması ve farklı yargı kollarında bilirkişilik uygulaması bakımından ortaya çıkan uyumsuzlukların giderilmesi ve uygulamada bir yeknesaklığın sağlanması adına ayrı bir kanun yapmanın da yadsınamaz faydaları olacağı düşünülmektedir.

Uygulamada bilirkişilik müessesine olan negatif yaklaşım da dikkate alınarak, bu Tasarının bir tepki Kanun Tasarısı olduğu değerlendirilmesi yapılabilir. Tasarının geneli birlikte değerlendirildiğinde oldukça sert ve yıldırıcı hükümlerin varlığı gözlemlenmiştir. Burada gözden kaçırılmaması gereken husus, hukuk uygulamamızda tepki kanunlarının da birçok yıkımı beraberinde getirdiğidir. Bilirkişilik uygulamamız değerlendirildiğinde esasen sorun uygulamadaki kötü örnekler nedeni ile nitelikli ve saygın kişilerin zorunlu olmadıkça sisteme dâhil olmaktan kaçınmasıdır. Öngörülen sistemin başarılı olmasının birinci koşulu nitelikli ve etik değerlere saygılı kimselerin sisteme dâhil edilmesidir. Bu bağlamda sistemin başarısının insan odaklı olduğu göz ardı edilmemelidir. Dolayısı ile bilirkişiliği teşvik edici hükümlere de yer verilmelidir.

Bu gün uygulamada listelere yazılı binlerce kişi vardır. Ancak listenin kalabalık olmasının nedeni kanımızca bilirkişiliğin bir tali iş ve ek bir kazanç kapısı olarak görülmesinden kaynaklanmaktadır. Mevcut sistem içerisinde kendi faaliyet alanlarında yeterli ve nitelikli olan kişiler bizzat kendi faaliyetlerini yürütmekte, bilirkişilikten uzak durmaktadırlar. Buna karşılık (istisnaları olmakla birlikte) niteliği yeterli olmayan, kendi mesleki alanına yeterince temayüz edememiş veya bir takım kamu kurum ve kuruluşlarından emekli olmuş insanların ise bilirkişiliğe yöneldikleri gözlemlenmekte; hatta bazılarının bilirkişiliği tamamen bir meslek haline getirdikleri görülmektedir.

Görüşümüze sunulan tasarı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, daha nitelikli kişilerin teşviki ve sisteme dâhil edilmesi için özendirici hükümler konulmalıdır. Zira ziyadesiyle yaptırım tasarısı izlenimi uyandıran bu hükümlerin yasalaşması halinde, bugünkü kötü uygulama içerisinde dahi varlığını devam ettiren az sayıdaki nitelikli kişilerin de sistemden uzaklaşmasına neden olunabilir. Bu gibi hallerde, öngörülen bilirkişilik eğitimi ve sınavın bir çözüm olabileceği düşünülebilirse de, “özel ve teknik bilgiyi” gerektiren alanların sınırsızlığı karşısında, verilecek eğitimin ve yapılacak sınavın özünde bilirkişilerin (bilirkişili alanında) hukuki bilgisini belirli oranda yükseltmekten fazla bir işe yaramayacağı düşünülmektedir.

8.2 Bazı maddelere ilişkin değerlendirme ve öneriler-1

Madde 1: Kanun’un kapsam ve amacının düzenlendiği bu maddeye, “başkaca kanunlarla bilirkişi incelemesinin yapılacağı ya da yaptırılacağının öngörüldüğü hallerde bu Kanun hükümlerinin uygulanacağına” ilişkin açık bir hüküm eklenmelidir. Diğer kanunlarda bilirkişiye başvurulacağı belirtilen hallerde bu kanun hükümlerinden yararlanmaya engel bir durum olmadığı düşünülebilirse de, uygulama tecrübemiz benzeri durumlarda daha sonradan ciddi sıkıntılar ile karşılaştığımızı göstermektedir. Bu bağlamda olmak üzere, şimdilik özellikle tüketici hakem heyetleri ve icra daireleri tarafından seçilecek bilirkişiler bakımından bu husus önemli olacaktır.

Madde 3: Bu maddede, bilirkişi sayısı bakımından asıl olan tek bilirkişi atanması olduğuna işaret edilmiştir. Ancak gerekçesi açıkça gösterilmek şartıyla kurul halinde bilirkişi görevlendirilmesi de mümkündür hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda olmak üzere, mahkemenin atama kararında özellikle her bir bilirkişinin görevinin açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir hükme açıkça yer verilmelidir.

Aynı maddede, aynı konuda bir kez rapor alınmasının esas olduğu da belirtilmiştir. Bu düzenlemeye, ikinci bir bilirkişiye gidilmesi veya bilirkişiden ek rapor alınması için bilirkişi (ya da bilirkişilerin) mutlaka duruşmada dinlenilmesi gerektiği, bilirkişi duruşmada dinlenilmeden yeni bilirkişiye gidilemeyeceği veya bilirkişiden ek rapor alınmayacağına ilişkin bir hüküm eklenmelidir.

8.3 Bazı maddelere ilişkin değerlendirme ve öneriler-2

Madde 4 ve 5: Bu maddelerde Bilirkişilik Üst Kurulu ve görevlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bilirkişilik Üst Kurulu oluşturmakla birlikte bu Kurul’un tam olarak niteliğinin ne olduğu belirtilmemiştir. Bu bağlamda Kurul’un yapısı oldukça kalabalık tutulmuş ve Adalet Bakanlığı içerisinde bir birim izlenimi uyandırılmıştır. Aynı zamanda ilerleyen maddelerde Bakanlığa bağlı bir Bilirkişilik Daire Başkanlığının oluşturulacağı da düşünüldüğünde; Bilirkişilik Üst Kurulu’nun bu şekilde oluşturulması yerine, daha özerk ve meslek kuruluşlarından daha fazla katılımcının sağlandığı, etkin ve hızlı karar alabilecek şekilde yeniden düzenlenmesi daha yerinde olabilir. Ayrıca Üst Kurul’un ayrı bir tüzel kişiliğinin olup olmadığı belli değildir (Taslağın 10’ncu maddesinin gerekçesinde bu yönde bir ibare olsa da; bu ibarenin gerekçedeki yeri kanımızca isabetli olmadığı gibi, uygulamada benzeri durumlar sadece bir özensizlik belirtisi olarak değerlendirilerek görmezden gelinmektedir. Bu nedenle Kurulun tüzel kişiliğinin olması ya da olmamasına mutlaka 4’ncü maddenin madde metninde yer verilmelidir). Bu husus özellikle davalarda taraf sıfatının (husumetin) belirlenebilmesi açısından uygulamada ciddi sorunlara neden olabilir.

Üst Kurulun görevleri bakımından, bu şekilde detaylı bir düzenleme yerine, tek cümlelik bir görev tanımlaması yapılması ve içeriğinin düzenlenmesinin Yönetmeliklere bırakılması daha isabetli olabilir. Bu şekilde bir düzenleme ile, Kanun’un uygulanmasından kaynaklanan aksaklıklara daha hızlı müdahale edilebilir.

Madde 9: Bu madde de Kurul kararlarına karşı dava ve itiraz hakkı düzenlenmiştir. Bu hüküm çerçevesinde itirazın bizzat kararı veren Kurul’a yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu halde aynı Kurul’a değil, Bilirkişilik Üst Kurulu’na (ya da en yakın diğer bir bölge kuruluna) başvurulması daha objektif sonuçlar alınması sonucunu doğurabilir. Ayrıca, bu konuda daha sonra açılabilecek davaların da ciddi anlamda önüne geçilmiş olur. Aynı hükümde açılacak davalar bakımından idari yargı kolu görevlendirilmiş ve ayrıca dava sonunda verilecek kararın kesin olduğu belirtilmiştir. Buradaki dava sonucu verilen kararların kesin olacağına ilişkin hüküm ya gereksizdir ya da hangi amaç için konulduğu belli değildir. Şayet kastedilen ilk derece idare mahkemelerinin bu konuda vereceği karar ise, bu husus açıkça vurgulanmalıdır. Aksi halde mahkeme kararlarının olağan kanun yollarının geçmesi ile kesinleşmesi yargılama faaliyetinin özünde bulunduğundan bu hüküm kaldırılmalıdır.

8.4 Bazı maddelere ilişkin değerlendirme ve öneriler-3

Madde 12: Bu hükmün ilk fıkrasına, bağlı olduğu bölge kuruluna ibaresinden sonra gelmek üzere “veya bölge kuruluna gönderilmek üzere yerleşim yeri adalet komisyonu başkanlığına” şeklinde bir ibare eklenmesi hem bölge kurullarındaki gereksiz yığılmalara engel olacak hem de başvurucular açısından lüzumsuz zaman ve para kaybını önleyecektir.

Aynı düzenlemenin son fıkrasında bilirkişilik yetki belgesinin beş yıl süre ile verileceğine işaret edilmiştir. Bu tasarı hükümleri ile gerek bilirkişiliğe kabul ve gerekse bilirkişilik faaliyetlerinin denetimi bağlamına oldukça sert hüküm ve yaptırımlar öngörülmüştür (özellikle Tasarı’nın 14’ncü maddesi de dikkate alınarak). Ayrıca bilirkişiliğe kabul birde eğitime katılma ve sınavda başarılı olma şartına bağlanmıştır. Söz konusu süre bu hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde, sürenin bu kadar kısa tutulmasının pratik bir faydası yoktur. Bu süre en az on yıl olmalıdır. Ayrıca, bilirkişilik ile ilgili oluşturulan kurullarda yer alacak kişilerin çoğu aynı zamanda yargı mensubu olduğundan, onlar açısından da asıl görev alanlarından uzaklaşarak tali bir görev olarak nitelendirilebilecek bu tip işlemlere daha fazla mesai harcamasına neden olacak, bilirkişilerin ise kısa aralıklarla lüzumsuz bürokratik işlerle tekrar tekrar uğraşmasına neden olacaktır.

Madde 13: Bu maddeye bilirkişinin “banka hesap numarası” ibaresinin de eklenmesi isabetli olur.

Madde 15: Uygulamada sıklıkla karşılaşılan problemlerden birisi de bilirkişi raporlarının denetimine ilişkindir. Özellikle bazı hallerde davanın tarafları, bilirkişi raporlarının istedikleri yönde gelmemesi halinde (özellikle avukatlar müvekkilleri ile aralarındaki ilişkinin bozulmaması adına) bilirkişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmaktadırlar. Bu tip suç duyurularının çok büyük bir kısmı takipsizlik kararları ile sonuçlanmaktadır. Bu şekilde bir uygulama görevlerini gereği gibi yerine getiren nitelikli bilirkişilerin sistemden uzaklaşmasına neden olmaktadır. Özellikle, çoğu kere bir angaryaya dönüşen, bilirkişilik faaliyetlerini salt kamusal bir görev olduğu için icra eden nitelikli ve yetkin bilirkişilerin “lekelenmeme hakkının” ihlaline neden olan bu tip uygulamaların ortadan kaldırılması ve nitelikli bilirkişilerin sistemde kalmalarının sağlanması ve ayrıca sisteme dâhil olmaya teşvik edilmesi için, doğrudan cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunması önlenmesi gerekir. Bu bağlamda olmak üzere 15’nci maddeye “Bilirkişiler hakkında ceza soruşturması veya ceza kovuşturmasına başlanabilmesi için öncelikle bilirkişilik bölge kuruluna başvurulması ve bölge kurulundan izin alınması şarttır” şeklinde bir hükme yer verilmesinin oldukça isabetli olacağı değerlendirilmektedir.

8.5 Bazı maddelere ilişkin değerlendirme ve öneriler-4

Madde 18: Bu maddede esasen kaldırılan ve değiştirilen hükümlere yer verilmektedir. Bu düzenlemeler içerisinde en fazla dikkati çekici husus, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin bilirkişi olarak atanamayacağına ilişkin düzenlemelerdir. Bu düzenlemeler özünde yerinde olmakla birlikte, bu şekilde bir uygulama, özellikle ÖSYM, Milli Eğitim Bakanlığı, Üniversiteler ve meslek odaları tarafından yapılan meslek sınavlarında ve Üniversitelerin eğitim faaliyetleri çerçevesinde yürüttükleri önlisans, lisans ve lisansüstü eğitim sınavlarında; Üniversiteler Arası Kurul tarafından yapılan Lisans Tamamlama sınavlarında sorulan hukuk alanına ilişkin soruların niteliği ve değerlendirilmesi bakımından açılacak davalarda bilirkişi atanmasını imkânsız hale getirebilir. Her ne kadar bu hususun daha ziyade bir eğitim faaliyeti olduğu, bu nedenle liste dışından bilirkişi atanabileceği düşünülebilirse de; bugün için dahi bizzat gözlemlediğim husus hukuk fakültesi öğretim üyelerinin gerek akademik nedenlerle, gerekse yukarıda işaret ettiğimiz “lekelenmeme hakkının ihlali sonucunu doğuracak bir uygulama ile karşı karşıya kalmama adına” ve gerekse hukuki konularda bilirkişiye gidilemeyeceği gerekçesine dayanarak bilirkişiliği kabul etmekten kaçındıkları ya da resen yapılan atamalarda bilirkişilikten çekindikleri yönündedir. Bu şekildeki bir uygulamanın sonucu olarak bir bilirkişi heyeti oluşturularak o heyetten rapor alınması bir yıldan daha uzun sürmekte; çoğu kere rapor alındığında davacılar için sonucun bir önemi kalmamış olmaktadır. Bu nedenle, gerek hâkimlerin elini rahatlatma gerekse bu alanda bilirkişilik yapacak kişilerin (özellikle hukukçu öğretim üyelerinin) tereddütlerini giderecek bir hükme açıkça yer verilmesinin isabetli olacağı düşünülmektedir.

8.6 Önerilen Diğer Hükümler-1

1) 3’ncü maddenin 9’ncu fıkrasından sonra gelmek üzere; (ya da HMK ve CMK’da değişiklik yapılmak suretiyle)

“Bilirkişiden yazılı rapor istenilmesi halinde, bilirkişi raporunu dosya kendisine tevdi edildikten sonraki ilk duruşmadan bir ay önce mahkemeye sunmak zorundadır. Bilirkişi raporu derhal taraflara tebliğ edilir. Taraflar tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içerisinde bilirkişi raporuna itiraz edebilir, ek bilirkişi raporu isteyebilir veya dosyanın başka bir bilirkişiye gönderilmesini talep edebilirler. Ancak bilirkişi duruşmada dinlenilmeden ek rapor talep edilemez, dosya aynı konuda yeni bir bilirkişiye gönderilemez”

şeklinde bir hüküm konulması oldukça isabetli olacaktır.

Uygulamada taraf vekilleri kendi taleplerini desteklemeyen bilirkişi raporlarının neredeyse tamamına itiraz etmektedirler. Hâkimler de çoğu kere iş yoğunluğu, raporun duruşma günü sunulması veya duruşmaya çok kısa bir zaman kala sunulması nedenleri ile raporu okuyamamakta ve taleplere uygun olarak dosyayı ek rapora veya yeni bir bilirkişiye göndermekte veya taraflara bilirkişi raporu hakkında görüşlerini sunmak üzere süre vermektedir. Bu tip uygulamalar davayı gereksiz yere uzatmaktan başka bir işe yaramamaktadır. Ayrıca bilirkişilerin duruşmada dinlenilmesi zorunluluğunun getirilmesi hem bilirkişiler tarafından yapıldığı ileri sürülen birçok etik ihlalinin önüne geçecek hem de taraf tatminini sağlayacaktır.

2)Bilirkişi Atanması: Uygulamada sıklıkla karşılaşılan ve bilirkişilik kurumunun yıpranmasına neden olan hallerden birisi de, mahkeme kalemi çalışanları ile bilirkişiler arasındaki etik olmayan bir takım ilişkilerin varlığıdır. Bu nedenle atanacak bilirkişiler otomasyon sistemi tarafından belirlenmeli; atanma bilgisi ise (heyet halinde atama yapılmışsa diğer üyelerin isim, adres ve diğer iletişim bilgileri) sisteme kayıtlı mail adresine ve / veya cep telefonuna gönderilecek kısa mesaj yolu ile derhal bilirkişiye bildirilmelidir.

3)Üst Kurullarının Oluşumu: Bu Kanun hükümlerinin uygulamaya geçmesi ile birlikte zaman içerisinde bilirkişilik tali bir faaliyet alanı olmaktan çıkarak, asli bir faaliyet alanına (adeta bir mesleki faaliyete) dönüşecektir. Bu çerçevede uygulamada ortaya çıkan sorunların daha iyi anlaşılabilmesi ve ortaya çıkan sorunlara kısa sürede çözüm üretilebilmesi için performans kriterleri çerçevesinde bilirkişiliği asli bir faaliyet olarak yürüten en az ikişer kişinin de kurullarda yer almasının isabetli olacağı değerlendirilmektedir.

8.7 Önerilen Diğer Hükümler-2

4) İstinabe Usulü ve Dosyanın Bilirkişiye Teslimi: Bilirkişi atamalarında mahkemelerin yargı çevresi dikkate alınmaksızın istinabe usulü tamamen terkedilmeli; aynı yargı çevresi veya ayrı yargı çevresi ayrımı yapılmaksızın dosyalar bilirkişilere (kurul halinde atanan bilirkişiler bakımından incelemede öncelik sırası dikkate alınarak dosyayı öncelikle incelemesi gereken bilirkişiye) Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü vasıtası ile teslim edilmelidir. Zira uygulamada bilirkişilerin atandıktan sonra dosyayı gelip mahkeme kaleminden almaları aylarca gecikebilmekte, özellikle istinabe edilen dosyalar bakımından bilirkişi seçilmesi ve dosyanın bilirkişiye tevdi çok daha uzun zaman alabilmektedir. Hatta heyet halinde bilirkişi görevlendirilmesi yapıldığında, heyette yer alan bazı üyelerin bilirkişi atandığını dahi aylar sonra öğrendiği görülmektedir. Bu şekilde bir düzenleme ile hem asıl mahkeme ile bilirkişiler arasında hem de bilirkişilerin kendi aralarında çok daha doğru ve hızlı bir koordinasyon sağlanabilecektir. Ayrıca, bu Tasarıda öngörülen yaptırımlar da dikkate alındığında bilirkişilerin idari, hukuki ve cezai sorumluluğu yoluna gidilebilmesi halinde, sorunun bizatihi mahkemelerden, sistemden veya bakanlıklardan kaynaklanan koordinasyonsuzluktan kaynaklandığı yönündeki mazeretleri de ortadan kaldıracaktır.

5)Bilirkişilik Ücreti: Uygulamada sıklıkla karşılaşılan problemlerden birisi de, (özellikle istinabe yolu ile yapılan görevlendirmelerde) bilirkişileri rencide edecek şekilde ücret takdir edilmesidir. Bu ücretler çoğu kere Tarife hükümlerinin bile altında kalmakta, dosyanın kapsamı, bilirkişinin emeği, bilirkişinin niteliği ve o iş için ayıracağı zamanla aşırı orantısız olmaktadır. Bu uygulama bir taraftan nitelikli bilirkişileri sistemden uzaklaştırmakta, diğer taraftan da takdir edilen ücretle orantılı raporlar yazılmasına neden olmaktadır! Bu gibi hallerde bilirkişilerin çoğu kere mahkemelerden ek bilirkişi ücreti talep ettikleri görülmekte, bu durum ise şık bir görüntü yaratmamaktadır. Ayrıca özellikle büyükşehirlerde her bir iş için defalarca adliye gidip gelinmek zorunda olması, bilirkişiler bakımından hem lüzumsuz birçok masraf yapılmasına hem de ciddi bir zaman kaybına neden olmakta, bu durum ise yine nitelikli bilirkişileri yıldırmaktadır. Mesela, bilirkişiler sadece reddiyat kesilmesi için bile birkaç defa adliye gidip gelmek zorunda kalabilmekte ve ayrıca ödeme için bazen saatlerce veznelerde kuyrukta beklemek zorunda kalmaktadır. Bu çerçevede gerek raporun mahkemeye sunulması ve gerekse bilirkişi ücretlerinin ödenmesinin otomasyon sistemi üzerinden olması konusunda bir hükme yer verilmelidir.